本文關鍵詞：中共的獨裁愛國主義，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

        【轉帖按語】我原本對重慶某區(qū)委書記所說的“跟政府作對就是惡”還不理解，“錯誤”地認為是謬論，現在看到新華網上高銘暄教授的分析，我覺得茅塞頓開。對現實中出現的種種弊端，應該怎么看？必須采取兩種做法才是正確的。（1）要看主流，就是所有的弊端都不是主流造成的，也就是和制度、體制無關，都是制度以外、體制以外的壞人個人所為，譬如貪官再多再層出不窮，也不是我們制度有問題，是貪官個人品質有問題；（2）要善意的批評，至少要讓聽意見的人覺得你是善意的，正如毛主席講過的：善意的批評我們歡迎，惡意的攻擊就必須用專政加以回擊。

        順便說一句，我很尊重高銘暄教授，我曾經和他同住一個樓同一個單元有5年之久，我住三層，他住四層。我很尊重這位教授。

所謂“因言獲罪”是對***案的誤讀

——刑法學專家談***案與言論自由

2010/10/25 新華網

　　***因犯煽動顛覆國家政權罪，被判處有期徒刑十一年，剝奪政治權利二年。此案已于今年2月終審，正在逐漸淡出公眾的視線。然而出乎意料的是，挪威諾貝爾委員會將今年諾貝爾***授予***。接著，有境外媒體稱***被判刑是“因言獲罪”，似乎認為***的言行屬于公民言論自由的范圍，法院不應對他定罪判刑。這種說法有道理嗎？煽動顛覆國家政權與言論自由的界限在哪里呢？帶著這些疑問，記者走訪了著名刑法學家高銘暄教授。

　　高銘暄教授認為，要討論***的行為是否構成犯罪，應該先搞清楚***實施了哪些行為。從北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院一致認定的事實看，***的行為有兩項：其一，2005年10月至2007年8月，***撰寫并在互聯網“觀察”、“BBC中文網”等網站發(fā)表《中共的獨裁愛國主義》、《通過改變社會來改變政權》、《獨裁崛起對世界民主化的負面效應》等多篇文章，多次煽動推翻中國的現政權；其二，2008年9月至12月，***伙同他人撰寫了題為《零八憲章》的文章，提出“取消一黨壟斷執(zhí)政特權”、“建立中華聯邦共和國”等多項煽動性主張，并伙同他人在征集了三百余人的簽名后，將《零八憲章》及簽名發(fā)給境外網站，在“民主中國”、“獨立中文筆會”等網站上發(fā)表。這兩項行為都是撰寫和發(fā)表文章的事實，***本人在法庭上是承認的。只不過，***辯解說沒有煽動顛覆國家政權，而只是發(fā)表了一些批評性的言論。

　　需要討論的是，***撰寫和發(fā)表文章的內容，究竟是一般的“批評性言論”，還是具備顛覆國家政權的犯罪性質？高銘暄教授認為，從***言論的字面含義，即可直觀地判斷其具有推翻我國國家政權和現行社會制度的動機和目的。例如，***說“中共獨裁政權禍國殃民”，要求“改變政權”、“建立中華聯邦共和國”等等，明明白白傳遞了煽動民眾起來推翻中國共產黨領導的我國現行合法的人民民主專政的政權和社會主義制度的信息。又如，***說：“自由中國的出現，與其寄希望于統(tǒng)治者的‘新政’，遠不如寄希望于民間‘新力量’的不斷擴張”。這也充分地暴露了他煽動所謂的“新力量”來推翻政權的目的。這些言論，已經脫離了一般的批評性言論的范疇，屬于具有現實社會危害性的行為。

　　說到這里，記者還有一個疑問沒有解開：凡是發(fā)表不利于現政權穩(wěn)定的煽動性言論的，都需要刑法加以調整嗎？如果這樣的話，會不會影響公民行使言論自由的權利呢？高銘暄教授認為，任何國家刑法都講究刑罰適用的審慎原則，動用刑法手段打擊和制止煽動危害國家安全的言論是有條件的。我國刑法也不例外。從我國刑法第一百零五條第二款的規(guī)定和司法實踐情況看，構成煽動顛覆國家政權罪的行為，須具有兩個基本條件：第一，該行為必須是以造謠、誹謗或者以其他方式實施的。***的行為正是造謠、誹謗、污蔑等方式的極端表現形式。例如，***在《零八憲章》中說：“1949年建立的‘新中國’，名義上是‘人民共和國’，實質上是‘黨天下’。”還說：“在當今世界的所有大國中，唯獨中國還處在威權主義的政治生態(tài)中，并由此造成連綿不斷的人權災難和社會危機。”這些顯然屬于造謠、誹謗、污蔑。第二，該行為必須具有嚴重的社會危害性。審判實踐告訴我們，并非所有的以造謠、誹謗為手段的煽動顛覆國家政權的行為都需要動用刑罰手段，其中區(qū)分罪與非罪的標準是看某種煽動行為有無嚴重的社會危害性。這一標準就是煽動顛覆國家政權罪與一般的煽動性言論之間的實質界限。正確把握這個“實質界限”，也就解決了煽動顛覆國家政權與言論自由的界限。就***案而言，以下幾個因素值得注意：首先，***利用互聯網傳遞信息快、傳播范圍廣、社會影響大、公眾關注度高的特點，長時間、系統(tǒng)性地在互聯網上發(fā)表的一連串文章，赤裸裸地對我國現政權進行誹謗、污蔑，其推翻現政權的故意是顯而易見的。其次，***組織或者誘勸他人參加簽名，致使其煽動言論被廣泛連接、轉載、瀏覽，境外反華勢力利用劉的言行向我國發(fā)難，事實上造成了嚴重的不良影響和后果。再次，***長期從事煽動顛覆活動，1991年1月因犯反革命宣傳煽動罪被免予刑事處分(當時***痛哭流涕表示認罪服法獲得法院寬大處理)；1996年9月又因擾亂社會秩序被決定勞動教養(yǎng)3年。這三個因素，反映了***的行為具有嚴重的社會危害性，且表明其人身危險性(即再次犯罪的可能性)極大，到了不動用刑罰手段不可的地步。同時，***撰寫并在互聯網上發(fā)表煽動性文章，并且征集他人簽名，已經不是言論問題了，而是實施了刑法禁止的“行為”�？梢姡�西方媒體所謂“因言獲罪”之說，是不了解***的判決而作出的想“當然”評論。

　　高銘暄教授還向記者介紹，以言辭為表現形式的犯罪行為，幾乎在世界各個國家的法律和有關國際公約中均有規(guī)定。“言論自由”在任何國家都是有限度的。比如，《美國法典》第115章第2383條、2385條規(guī)定，對煽動、實施、協(xié)助或進行叛亂或造反以反對美國當局或其法律的行為；蓄意或故意鼓吹、煽動、勸說或講授理應、必須、值得或宜于以武力或暴亂或通過暗殺政府官員的方式，推翻或摧毀美國政府或任何州、領地、特區(qū)或占領地政府，或任何下級政治機構或政府的行為，判處刑罰。英國《1351年叛國法令》規(guī)定圖謀廢除女皇或發(fā)表煽動上述意圖行為違法。德國刑法第90條b規(guī)定了針對憲法機構實施敵對憲法的詆毀犯罪。意大利刑法第342條規(guī)定了侮辱政治、行政或者司法機構犯罪。加拿大《刑事犯罪法典》第61條規(guī)定，發(fā)表煽動性語言文字、參與煽動性的活動構成犯罪。澳大利亞法律規(guī)定鼓吹、煽動推翻聯邦憲法或政府的行為違法。新加坡刑法第505條規(guī)定了煽動實施反政府或者反公共安定秩序的犯罪等。又如，《公民權利和政治權利國際公約》第20條規(guī)定，鼓吹民族、種族或宗教仇恨的，應以法律加以禁止�！睹乐奕藱喙�約》第13條規(guī)定，思想和表達自由不能突破保護國家安全、公共秩序、公共衛(wèi)生或者道德等界限�！稓W洲理事會反對恐怖主義公約》第5條規(guī)定，各締約方應采取必要措施，將非法和故意公開挑動實施恐怖主義犯罪的行為作為國內法下的犯罪加以懲治。

　　高銘暄教授還介紹，在西方國家以煽動治罪的案件時有發(fā)生。美國在上個世紀就先后審理了申克郵寄反征兵傳單，煽動軍人反抗服役案；艾布拉姆斯印制、張貼反對美國出兵的傳單，呼吁軍火業(yè)工人進行總罷工案；LeonMack煽動反對警察案等。在美國發(fā)表威脅他人乃至國家領導人的言論也會涉嫌犯罪。據英國《獨立報》報道，美國一名28歲的男子在一個網站上發(fā)表了一首題為《狙擊手》的詩，描述射殺了一名“暴君”的情景，影射刺殺美國總統(tǒng)。盡管詩中沒有提及奧巴馬總統(tǒng)，卻被控構成犯罪。該案將于11月2日在肯塔基州地方法院宣判，被告人因寫詩威脅美國總統(tǒng)人身安全而面臨最高五年的監(jiān)禁，同時可能被處罰款16.5萬美元�？梢�，美國的言論自由同樣是以維護其現存制度和社會穩(wěn)定為前提的。其他國家也有類似案例。比如，2005年，加拿大聯邦法院認定德國人Zundel鼓吹破壞政府和多元社會，已經超出言論自由的范圍，威脅了國家安全，將其驅逐出境。2001年，德國一個名叫Landser的樂隊因涉嫌在網上散布含有種族主義內容的音樂而被判刑；2007年，德國法院認定Zundel煽動種族仇恨和否認納粹屠殺，對其判刑。2003年，法國判決一名制作煽動種族仇恨網頁的網站站長有罪；2007年，法國戈爾尼施因發(fā)表質疑納粹大屠殺死難人員死亡原因及人數的言論被判刑。2004年，丹麥判決在網上發(fā)布針對猶太人種族仇恨言論的一名男子有罪。2006年，，英國歷史學者戴維•歐文因否認納粹大屠殺，被奧地利法院判刑。國際司法機構也有相關案例。比如，聯合國盧旺達國際刑事法庭判處通過盧旺達電臺煽動種族仇恨和暴力的比利時記者喬治•魯久因等人有罪。

　　此外，由于文化背景、社會生活條件和法律體系的區(qū)別，各國在對言辭行為認定犯罪的審判實踐中把握著不同的標準。英美國家通常以“明顯且現實的危險原則(THECLEAR AND PRESENT DANGERTEST)”作為定罪標準。這一原則是依據美國霍姆斯大法官在申克寄發(fā)反征兵郵件案(SCHENCK v. UNITEDSTATES)中的意見而確立的。“一切行為的性質應由行為時的環(huán)境來確定。對言論自由所作最嚴格的保護，也不會容忍一個人在戲院中妄呼起火，引起恐慌。禁令所禁止的一切可造成暴力后果的言論也不受保護。一切有關言論的案件，其問題在于所發(fā)表的言論在當時所處的環(huán)境及其性質下，是否能造成明顯而現實的危險，產生實際禍害。如果有這種危險，國會就有權阻止。”很有意思的是，美國大法官舉出的“在劇院中妄呼起火”的案例，如果沒有造成人員傷亡或者其他嚴重擾亂社會秩序后果的話，在中國公眾的心目中，充其量只是個治安案件，但在美國卻屬于刑事犯罪。

　　最后，高銘暄教授認為，美國法院就限制言論自由問題提出的具體認定標準，對于我們來說是有啟發(fā)意義的：一是言論自由是一種可以根據危害結果來衡量的可以限制的權利；二是言論自由的限制與否之標準，是根據在一定環(huán)境下的言論給現實秩序造成的危險的性質和程度來確定的。據此，對具體的、極易引起社會動亂的煽動言論，國家必須加以限制。即便用這個美國的標準去衡量***案，北京市兩級法院的判決也不存在可質疑之處。

  本文關鍵詞：中共的獨裁愛國主義，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。