引     言 

某整容醫(yī)院未經(jīng)明星許可，擅自使用其肖像做整形廣告的宣傳，大量消費者慕名而來，醫(yī)院為此獲利頗豐。此時，明星固然可以以肖像權受侵害為由，要求醫(yī)院停止侵害、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽，造成嚴重精神損害的，還可以主張精神損害撫慰金。但不可忽視的是醫(yī)院因未支付明星應有的肖像權許可使用費，而導致明星財產(chǎn)的消極減少，其能否主張損害賠償請求？換言之，當權利人無法證明其遭受的具體損失數(shù)額，而行為人因利用權利人的人身權益而獲得巨大經(jīng)濟利益時，該利益應當如何處置？《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第 20 條的出臺即專門應對這種侵權類型，并明確了獲益賠償?shù)倪m用對象和適用條件。但圍繞著獲益賠償?shù)倪m用基礎、適用對象和適用條件，學界仍存在著爭議。首先，獲益賠償請求權是基于損害賠償體系，不當?shù)美�體系，還是無因管理體系，學者看法不一；其次，獲益賠償是擴張性適用還是僅限于人身權益中的財產(chǎn)利益，也存在爭議；最后，對于獲益賠償適用條件中“損失難以確定”的理解同樣存在分歧。這三個問題是獲益賠償適用的不同層面和角度，但又彼此關聯(lián)、相互支撐、相互印證，其本質(zhì)根源于獲益賠償?shù)闹贫裙δ芎投ㄎ弧�為了清晰地界定獲益賠償?shù)男再|(zhì)，更好地適用獲益賠償?shù)姆�律效果，有必要在充分解讀《侵權責任法》第 20 條的基礎上，對問題逐個分析。第一，“侵害他人人身權益造成財產(chǎn)損失”中包含兩層意思，一是受侵害的人身權益須具備財產(chǎn)性要素，二是獲益賠償?shù)那疤犴氂胸敭a(chǎn)損失。第二，“損失難以確定”，結(jié)合第 20 條第 1 句，表明該條適用的前提條件——“有損失，但損失的具體數(shù)額難以確定”。第三，“侵權人因此獲得利益的”中包含兩層意思：侵權人須獲益；侵權人的“獲益”與人身權益的“財產(chǎn)性”及侵權人的侵權行為存在直接的因果關系。第四，“按照其獲得的利益賠償”確定了賠償?shù)淖罡呦揞~，即賠償?shù)姆秶�以受益的范圍為限，并且通常不能及于侵權人的全部獲益。通過解釋論的方法對《侵權責任法》第 20 條進行剖析后，我們進一步探討上述提到的三個核心問題。 
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一、  人身權益侵權獲益賠償?shù)恼埱髾嗷�礎 

獲益賠償是指不以受害人的損失，而以行為人的獲益為依據(jù)的賠償規(guī)則�！肚謾嘭熑畏ā返� 20 條為獲益賠償提供了法規(guī)范基礎，并無異議，但在 20 條基礎上引發(fā)的對人身權益獲益賠償性質(zhì)的爭議值得探討。 

（一）學說之爭 
獲益賠償兼具侵權責任歸責要件和不當?shù)美�法律效果的特性，是二者的混合形態(tài)，這使獲益賠償?shù)男再|(zhì)模棱兩可，究竟屬于何種請求權難以得出結(jié)論。事實上，由于侵權與權益侵害型不當?shù)美�、不法無因管理制度存在競合關系，各請求權有其不同的規(guī)范目的，構成要件和責任范圍，因此就獲益賠償?shù)亩ㄐ裕�須衡量各法�?guī)范基礎的優(yōu)劣勢，并參考《侵權責任法》第 20 條的具體規(guī)定。筆者就常見的幾家觀點及其不足作如下論述。不當?shù)美�分為給付型不當?shù)美�和非給付型不當?shù)美�，非給付型不當?shù)美�又以權益侵害型不當�(shù)美麨榈湫�。權益侵害型不當�(shù)美�即無法律的原因，一方面侵害他人權益而獲益，一方面致使他人受損。2無論給付型或非給付型不當?shù)美�，成立的前提是“無法律上之原因”，具體到侵害權益型不當?shù)美�，學界關于“無法律上原因”的判定有兩種理論——違法性說和權益歸屬說。就違法性說而言，“無法律上的原因”即違法，類似于侵權責任中的違法性要件，這在某種程度上模糊了不當?shù)美�和侵權之間的界限，使不當?shù)美麊适С蔀楠毩⒄埱髾嘀�必要，而附屬于侵權法。隨之提出的“權益歸屬說”認為，權益具有排他性，由權利人獨自享有，不僅享有特定法益，而且可以排除他人使用該法益并禁止其獲得利益。權益歸屬理論為不當?shù)美�脫離侵權行為提供了可靠的依據(jù)，作為自成體系的債法制度，有獨立的價值。不當?shù)美�要求受益人返還本該歸屬于權利人的法益，侵權責任則要求侵權人賠償受害人因侵權行為所遭致的損失，基于不同的目的，受害人可在不當?shù)美�返還請求權和損害賠償請求權之間擇一行使。
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（二）應然定性——侵權損害賠償請求權 
從《侵權責任法》第 20 條的表述可以看出立法者的觀點，即在損失賠償不能勝任或者損失難以證明時，才有人身權益獲益賠償?shù)倪m用空間，獲益賠償只是損害賠償?shù)奶娲�形式，是侵權責任的承擔方式。既如此，獲益賠償?shù)墓δ芘c侵權損害賠償?shù)墓δ軕�保持統(tǒng)一，，即關注受害人的損害救濟，而非剝奪侵權人的獲利。另外無論損失賠償還是獲益賠償，都能在客觀上起到威懾侵權人，防止其再次實施侵權行為的效果，這也是侵權法的功能之一，而且當行為人的獲益大于損失，獲益賠償具有更大的威懾作用。 獲益賠償最初是在德國立法和實務中通過擴大解釋“損害”概念實現(xiàn)的。關于損害的本質(zhì)有“差額說”、“組織說”和“損害事實說”，其中影響較大的是“差額說”，指損害事故發(fā)生前后被害人的總財產(chǎn)狀況的差額。2在差額說的基礎上，如何拓展損害概念的內(nèi)涵和外延，使之包含“獲益”，從而在侵權損害賠償內(nèi)部解決獲利返還問題，可以參考德國關于人格權的“許可費喪失說”。德國法第 823 條第 1 款列明了人格權的保護對象，即“生命、身體、健康、自由、所有權、其他權利”。在“其他權利”這個彈性巨大的兜底性條款之上，又提出了“一般人格權”，成為了人格利益擴張的推進器。如何使損害概念囊括“行為人獲益”，德國學者在一般人格權的解釋基礎上變通式地提出了“許可費喪失說”，指將行為人的獲益擬制為受害人許可他人使用其姓名權、肖像權等財產(chǎn)性人身權益而本應獲得的合理的許可使用費，受害人原本應取得許可使用費而未取得，本質(zhì)上是一種機會利益損失，1而該損失可以以侵權人的獲益作為計算標準。可許可使用費在德國聯(lián)邦法院的 Nena 一案中得以體現(xiàn)，原告獲得了獨占使用著名歌手 Nena 具有商業(yè)價值人格權利的許可，被告未經(jīng)同意，擅自銷售 Nena的照片、帶有 Nena 肖像的襯衫、文具等。原告向法院提起訴訟，請求禁止被告的銷售行為并賠償肖像使用費。法院認為，根據(jù)《德國民法典》第 812 條的規(guī)定，被告使用原告的肖像本應當取得原告的許可，并向原告支付肖像使用費，最后法院判予了原告損害性賠償金。2“許可費喪失說”的合理性表現(xiàn)在行為人因侵權行為而不當獲得許可費，或者行為人因侵權行為不當節(jié)省本應支付給受害人的許可費。因此，許可費的喪失視為侵害人格權導致的財產(chǎn)損害，實現(xiàn)了對“損害”的擴大解釋。我國學界雖沒直接采納“獲益”等同“損害”的解釋方法，但“許可使用費”在損害賠償?shù)目蚣軆?nèi)解釋作為替代計算方式的獲益賠償，為獲益賠償?shù)睦斫馓峁┝丝裳�之路�?nbsp;
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二、 人身權益侵權獲益賠償?shù)倪m用對象 ............. 11 
（一）財產(chǎn)性人身權益 ......... 11 
（二）人身權益侵權獲益賠償?shù)南拗七m用 ....... 17 
三、 人身權益侵權獲益賠償?shù)倪m用條件 ............. 20 
（一）受害人損失 ....... 20 
（二）行為人獲益 ....... 23 
（三）行為人故意 ....... 28 

三、 人身權益侵權獲益賠償?shù)倪m用條件 

（一）受害人損失 
人身權益侵權獲益賠償?shù)摹笆芎θ说膿p失”有三種情形：受害人沒有損失，或者損失是否存在難以確定；受害人有損失，且損失的具體數(shù)額可以確定；受害人有損失，但損失的具體數(shù)額難以確定。根據(jù)《侵權責任法》第 20 條，獲益賠償?shù)倪m用，一要“造成財產(chǎn)損失”，二要“損失難以確定”。按此理解，上述情形中的受害人沒有損失，或者損失是否存在難以確定；受害人有損失，損失的具體數(shù)額可以確定，就被排除在了侵權獲益賠償?shù)倪m用之外。持不當?shù)美�說、不法管理說和獨立說的學者認為，獲益賠償不應以損失為必要條件，無論損失是否存在或者數(shù)額能否確定，獲益賠償作為獨立的賠償類型可供受害人自由選擇，由受害人決定是以損害填補還是利益返還的方式提起訴求，否則在前兩種情形下，行為人濫用他人人身權益獲利，而權利人又難以證明其損失，尤其是權利人無商業(yè)化使用人格權的先例和計劃，將不利于實現(xiàn)受害人救濟和非法獲利的剝奪。 那么，首先，對于沒有損失，或者損失是否存在難以確定的情形，是否如其他學者所說，將因無法主張獲益賠償而得不到法律救濟呢？筆者認為，“沒有損失或者損失是否存在難以確定”在人身權益侵權中是個偽命題——侵害人身權益的財產(chǎn)利益必然會產(chǎn)生損失。損害可分為積極的損害和消極的損害，前者是指現(xiàn)有財產(chǎn)的直接減少，后者是指本應獲得的利益未能獲得。財產(chǎn)性人身權益受侵害時，也許沒有直觀的現(xiàn)有財產(chǎn)的減少，但必不可免會有可得利益的減少或喪失，這種間接損失包括但不限于：正常許可他人使用姓名、肖像、形象、聲音等應當支付的許可使用費，因侵權行為敗壞權利人的名譽等減少的合法商品的許可使用費等。在德國的“許可費喪失說”中，既然某些商品化人格權已經(jīng)突破傳統(tǒng)人身權益的非財產(chǎn)性、不可轉(zhuǎn)讓性和不可繼承性，那么無論權利人是明星還是大眾，無論權利人對其無形人格權在客觀上有無使用的先例或者在主觀上有無商業(yè)化利用之意思，都要尊重商品化人格權本身的財產(chǎn)屬性，只要未經(jīng)權利人授權而使用牟利者，就可以“假定許可費”為由，證明權利人受有損失，從而主張獲益賠償。換言之，商業(yè)化利用他人人格權者，損失是必然存在的，不因其為名人或者為普通大眾而有所區(qū)別。 
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結(jié)    論 

我國《侵權責任法》第 20 條確立了獲益賠償，但法條未對獲益賠償予以明確定性，學界仍存在不當?shù)美�返還說、不法無因管理說、獨立請求權說，以及通說的侵權損害賠償說。這些學說總的可以分為兩類，一類是從剝奪侵權人獲益的角度出發(fā)，以不當?shù)美�、不法管理和獨立說為代表，認為應當擴大獲益賠償?shù)倪m用范圍，放寬獲益賠償?shù)倪m用條件。一方面，獲益賠償不應僅局限于人身權益侵權，應拓展到私法的財產(chǎn)權領域，包括物權、債權、知識產(chǎn)權、繼承權等；另一方面，獲益賠償應當拋棄“損失難以確定”的適用條件，只要侵權人有獲益，受害人即可在損害賠償和獲益賠償二者間為實現(xiàn)利益最大化而自由選擇。換言之，就是承認獲益賠償在侵權法乃至私法中的獨立地位。一類是從傳統(tǒng)的受害人救濟的角度出發(fā)，以侵權損害賠償說為代表。大部分國家或地區(qū)采用的此種觀點，我國《侵權責任法》第 20 條以及《著作權法》、《專利法》、《商標法》亦同�？梢�，替代計算方法在我國立法中得到了明確的印證和支持。 從第 20 條的表述中可以看出，首先，獲益賠償?shù)倪m用對象是具有財產(chǎn)價值的人身權益，是在人格權商品化的背景下對人身權益財產(chǎn)性質(zhì)的認可，以及對立法保護空白的填補。對于財產(chǎn)性人身權益的保護，有德國法上的“統(tǒng)一權利模式”和美國法上的“雙重權利模式”。我國采取的是德國法模式，認為某些人身權益既有人身利益，又有財產(chǎn)利益。也唯有具有財產(chǎn)性質(zhì)的人身權益才是獲益賠償?shù)谋Ｗo對象。其次，該條明確了獲益賠償?shù)倪m用條件，一是受害人“損失”，二是侵權人“獲益”，三是侵權人存在主觀故意。首先要求受害人要證明損失存在并且損失的數(shù)額難以確定，也就是說，適用獲益賠償時應按照“損失額優(yōu)先、獲益額其次、法院酌定額最后”的操作規(guī)則，受害人只有在損失無法舉證的情況下才能主張獲益賠償。這也反過來證明了獲益賠償?shù)奶娲�計算方法的地位。其次要求侵權人有“獲益”，獲益的證明責任本也應由受害人承擔，但同損失證明一樣，受害人同樣存在舉證困難的窘境，人身權益侵權獲益賠償可以借鑒《商標法》第 63 條第 2 款的規(guī)定。通過舉證妨礙規(guī)則，實現(xiàn)舉證責任的轉(zhuǎn)換，由侵權人提供與侵權行為有關的賬薄、資料，否則推定權利人主張的賠償數(shù)額成立。在“獲益”數(shù)額的確定上，要考慮侵權行為與“獲益”的因果關系，要考慮獲利基數(shù)上的可予扣減和不可扣減的項目、邊際利潤等等。
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參考文獻(略)