發(fā)布時間：2020-10-22 16:58

　　 晚清法律移植是一個過程，這個過程自1840年以后開始，由于清政府滅亡而終結(jié)。晚清法律移植又是一個開端，它在中國開辟了一條會通中外發(fā)展本國法律制度的道路。從某種意義上說，即使今天，我們?nèi)栽谶@樣的道路上小心翼翼地探索。 從世界范圍來看，法律移植現(xiàn)象存在的歷史可以追溯至古羅馬時期，甚至更久以前。中世紀(jì)后期法、德乃至更多的西歐國家對于羅馬法的移植，近代日本、印度乃至大多數(shù)亞洲、非洲、美洲殖民地、半殖民地國家對于西方法的移植，都可謂前車之鑒。今天，世界經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢促進(jìn)了各國之間政治、文化的交流，在法律制度上不同法系之間、同一法系不同國家的相互滲透、相互融合的傾向更加明顯。今天，中國的發(fā)展離不開世界，中國法律的進(jìn)步同樣也離不開世界，我們需要在繼承中華法制文明的優(yōu)秀傳統(tǒng)與借鑒外國法治的成功經(jīng)驗之間開辟一條通往法治國家的道路�；仡櫚儆嗄昵巴砬宓姆�律移植，無論其經(jīng)驗抑或教訓(xùn)，都值得后來人深刻反思。這也是本篇論文寫作的初衷。 本文共分七章。第一章法律移植的一般理論，結(jié)合近現(xiàn)代歐洲、亞洲、非洲法律移植的史實，探討了法律移植的原因、對象、方式及其效果。文章認(rèn)為，在一個國家政治、經(jīng)濟(jì)、文化生活已經(jīng)發(fā)生某些變化，需要法律作出相應(yīng)調(diào)整而本國原有法律又無法完成上述使命的情況下，如果外國法律在反映或推動類似社會變革方面有著可資借鑒的經(jīng)驗，那么移植外國法律就不失為一種明智的選擇。法律移植通常為一種政治力量所推動，他們在移植外國政治方面的法律時，通常中意于那些與本國政治體制有某種相似之處的國家的法律。而為了促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在經(jīng)濟(jì)制度方面，他們更樂于效法那些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的的國家。鑒于一個國家的風(fēng)俗習(xí)慣難以被法律所改變，在移植外來法的同時，以立法的形式確認(rèn)某些風(fēng)俗習(xí)慣具有法律效力還是必要的。一國法律制度本身就是一個體系，當(dāng)人們面臨一個外來的法律制度時，不論是整體移植還是部分移植，都不可避免地破壞原有法律體系的完整性，都不可能回避本國法律體系與外國法律體系內(nèi)部的某些因素在移植后形成的新的法律體系中能否相互協(xié)調(diào)、相互適應(yīng)的問題。因而在移植外來法時，循序漸進(jìn)地采用法理移植、司法移植、立法移植諸方式是適宜的。近代以來，各國政治、經(jīng)濟(jì)、文化之間的交流日益頻繁，這些因素本身對于法律移植的妨礙作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)不像人們所擔(dān)心的那樣。但在法律移植過程中，由于人們移植的目的不同、選擇的對象不同、采取的方式不同，外來法和本國法總是互相滲透，前者或多或少會被同化，甚至常常會走樣，這是法律移植效果不同的真正原因。 第二章中國傳統(tǒng)法律的發(fā)展?fàn)顩r，文章認(rèn)為，正如世界大多數(shù)國家法律發(fā)展的情形一樣，中國法律制度的發(fā)展也是一個不斷繼承、借鑒和創(chuàng)新的過程。法律既然要反映社會進(jìn)步，在其發(fā)展過程中就不可避免地與道德、習(xí)慣、宗教等社會規(guī)范相互影響、相互滲透，就不可避免地與外國法律相互借鑒、相互吸收。由于中國封建法律文化發(fā)達(dá)以及自然環(huán)境相對封閉等原因，中國法律制度的發(fā)展體現(xiàn)為一種自給自足的形態(tài)，即從本民族倫理道德、家法族規(guī)、宗教信條等其他社會規(guī)范中，或者從少數(shù)民族法制中汲取有益成分，促進(jìn)自身的完善和發(fā)展。這種狀況直至近代才有所改變。 第三章晚清社會多元狀況，文章認(rèn)為，伴隨著晚清中央集權(quán)的日益衰落，以 及近代工業(yè)化的開展，晚清社會結(jié)構(gòu)日趨多元化。政治多元化是指參與政治的利 益主體多元化，它一方面表現(xiàn)為地方勢力集團(tuán)的興起，另一方面表現(xiàn)為近代政黨 的出現(xiàn)。經(jīng)濟(jì)多元化是指在中國被迫納入資本主義世界市場的過程中，多元經(jīng)濟(jì) 利益主體悄然形成。他們通過近代社團(tuán)的形式組織起來，積極參與國家政治生活。 隨著工業(yè)化實踐的開展以及中西方貿(mào)易的增加，人們在接受西方工業(yè)產(chǎn)品與技術(shù) 的同時，也逐漸接納了西方政治制度、法律思想、文化藝術(shù)。中體西用論為多元 的、異質(zhì)的文化提供了一種共存的模式。 第四章晚清法律移植的動機(jī)，文章認(rèn)為，傳統(tǒng)活律制度無論在形式＿．卜還是在 內(nèi)容上都己經(jīng)不適應(yīng)晚清社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化多元發(fā)展的要求，但是促使消迂 決心以參酌中西的思想全面實行法制改革的內(nèi)在動機(jī)有二：其一是爭取主權(quán)獨立 的要求，他們認(rèn)為遵守與其他國家相同的規(guī)則會帶來與其他國家相問的地位：其 二是統(tǒng)一中央集權(quán)的要求，他們希望借助外來的政治法律模式，重新分酌權(quán)力， 在加強(qiáng)中央集權(quán)的同時獲得社會的安定、國家的富強(qiáng)。 第五章晚清法理移植、對象及其效果，文章認(rèn)為，門戶開放以后，西方的政 治法律思想逐漸傳入中國。由于中外交涉所需，人們最初比較關(guān)注囚際法學(xué)，們 也有一些先進(jìn)的中國人注意到西方憲政制度的優(yōu)越性，并攸之在l％消政治實踐中 發(fā)揮了初步影響。二十世紀(jì)初，參酌中西進(jìn)行政治法律的變革在訕野之問己形成 共識。西方法學(xué)書籍大量傳入中國，出國留學(xué)學(xué)習(xí)政法己成熱潮，法政學(xué)堂如山 后春筍，西方法律制度、法律理論通過上述渠道為官方、民問廣為按受，為沽木 立法、司法活動乃至政治改革提供了理論基礎(chǔ)。然而短短－十兒或者幾十年問的沾 理
【學(xué)位單位】：中國政法大學(xué)
【學(xué)位級別】：博士
【學(xué)位年份】：2002
【中圖分類】：D929
【文章目錄】：
中文摘要
英文摘要
第一章 法律移植的一般理論
    第一節(jié) 法律移植的原因
        一、 法律發(fā)展的需要
        二、 政治權(quán)力的推動
    第二節(jié) 法律移植的對象
        一、 政治法律制度的移植
        二、 風(fēng)俗習(xí)慣的保留
        三、 經(jīng)濟(jì)法律制度的移植
    第三節(jié) 法律移植的方式
        一、 法理移植
        二、 司法移植
        三、 立法移植
    第四節(jié) 法律移植的效果
        一、 法律移植效果不同的原因
        二、 混合法的形成與發(fā)展
第二章 中國傳統(tǒng)法律的發(fā)展?fàn)顩r
    第一節(jié) 關(guān)于國家與一般社會共同體的關(guān)系
    第二節(jié) 從法律的產(chǎn)生與發(fā)展透視法律與習(xí)慣、道德、教規(guī)等社會規(guī)則之間的關(guān)系
    第三節(jié) 中國傳統(tǒng)法律的發(fā)展?fàn)顩r分析
第三章 晚清社會多元狀況
    第一節(jié) 晚清社會的政治多元化
        一、 地方勢力集團(tuán)的興起
        二、 近代政黨的出現(xiàn)
    第二節(jié) 晚清社會的經(jīng)濟(jì)多元化
        一、 近代工業(yè)化的開始
        二、 近代社會組織的變遷
        二、 近代社會團(tuán)體與政府的關(guān)系——以商會為例
    第三節(jié) 晚清社會的文化多元化
        一、 近代生活方式、價值觀念的變化
        二、 中體西用——多元文化共存的模式
第四章 晚清法律移植的動機(jī)
    第一節(jié) 晚清舊法體系的滯后性
        一、 晚清傳統(tǒng)法律形式的滯后性
        二、 晚清傳統(tǒng)法律內(nèi)容的滯后性
    第二節(jié) 晚清政府爭取主權(quán)獨立的要求
        一、 領(lǐng)事裁判權(quán)與主權(quán)
        二、 清政府對于主權(quán)的理解
        三、 清政府對于主權(quán)獨立的爭取
    第三節(jié) 晚清政府統(tǒng)一中央集權(quán)的要求
        一、 清末新政之前中央集權(quán)的問題及其解決
        二、 清末新政中加強(qiáng)中央集權(quán)的措施
第五章 晚清法理移植、對象及其效果
    第一節(jié) 晚清西方法律思想輸入中國的途徑
        一、 晚清對于西方法律書籍的翻譯
        二、 晚清法律人才的培養(yǎng)
    第二節(jié) 法學(xué)家、思想家對于西方法律的傳播——以憲政思想為例
        一、 近代西方人對于憲政的理解
        二、 憲政思想傳入中國時的誤譯
        三、 中國知識分子對于憲政的理解
    第三節(jié) 法學(xué)家、思想家對于西方法律的傳播——以近代刑法原則為例
        一、 近代西方刑法理論之變遷
        二、 近代中國對于西方刑法思想、刑法原則的吸納
        三、 《大清新刑律》確立近代刑法原則的理由
    第四節(jié) 沈家本會通中西的修律思想
        一、 清末修律的主持者
        二、 沈家本主持修律的指導(dǎo)思想
        三、 清末融合中西的法律
第六章 晚清司法移植
    第一節(jié) 中外交涉案件中的司法移植
    第二節(jié) 近代審判機(jī)關(guān)和審判制度
        一、 近代審判機(jī)關(guān)的建立
        二、 近代審判制度的實施
    第三節(jié) 新政實施進(jìn)程中的司法移植
        一、 援引西方法理
        二、 援用外來法規(guī)
        三、 運用外來法律解釋技術(shù)
第七章 晚清立法移植、對象及其效果
    第一節(jié) 清末立法機(jī)關(guān)及立法程序
        一、 修訂法律館
        二、 憲政編查館
        三、 資政院
        四、 清末法律編纂者的影響
    第二節(jié) 清末立法移植的對象及效果之一：清末有關(guān)政治制度的立法
        一、 清廷對于日本憲政的模仿
        二、 清廷通過立法對于中央地方勢力的控制
        三、 政治方面立法實施的后果
    第三節(jié) 清末立法移植的對象及效果之二：清末有關(guān)民事商事的立法
        一、 清末民商法規(guī)的超前性
        二、 從司法實踐看清末民商法規(guī)的缺陷
    第四節(jié) 清末立法移植的對象及效果之三：清末立法中對于中國傳統(tǒng)的保留
        一、 傳統(tǒng)法律概念的保留
        二、 傳統(tǒng)法律規(guī)范的保留
        三、 有關(guān)民事、商事習(xí)慣的調(diào)查
        四、 清末立法中的新舊沖突
結(jié)語
參考書目

【引證文獻(xiàn)】

相關(guān)博士學(xué)位論文 前2條

1 周少元;《欽定大清刑律》研究[D];中國政法大學(xué);2003年

2 謝如程;清末檢察制度及其實踐[D];華東政法大學(xué);2007年

本文編號：2851860