發(fā)布時間：2020-11-12 15:25

　　 什么是公法?什么是私法?應(yīng)該不應(yīng)該劃分公法和私法?如何劃分公法和私法?這些問題都是在理論界爭議較大的問題。公私法的劃分是法律體系劃分的重要一步，這個理念從第一次提出，到現(xiàn)在已經(jīng)被法律界在普遍的運用，法律學(xué)人已經(jīng)自覺不自覺的在運用這個理念來思考法律問題。公法問題對應(yīng)的是公法的方法和公法的手段，對應(yīng)的是公法規(guī)范的利用；私法問題是利用私法的方法和私法的手段，對應(yīng)著私法規(guī)范的運用；私法手段與公法手段有著明顯的區(qū)別。在公私法劃分的基礎(chǔ)理論方面，有些學(xué)者不同意人為的進行公私法劃分，筆者首先認(rèn)為公私法的劃分是必要的，并在第一步分析了劃分公私法的必要性。然后筆者對公私法劃分的依據(jù)進行了探討，實際上，如果較為簡單的法律現(xiàn)象，判斷用公法規(guī)范還是私法規(guī)范來規(guī)制是比較明顯的，因為無論從法律關(guān)系主體上，還是客體上，還是內(nèi)容上，較為簡單的法律現(xiàn)象都可以較為容易的分辨出用公法規(guī)范還是用私法規(guī)范。但是如果比較復(fù)雜的法律現(xiàn)象要區(qū)分的話就比較麻煩，在綜合各種區(qū)分公私法劃分理論的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為如果比較復(fù)雜的法律現(xiàn)象應(yīng)該綜合利用法律關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容綜合分析，才能比較準(zhǔn)確的界定，進而準(zhǔn)確適用法律。再者，公法與私法的區(qū)分應(yīng)當(dāng)是法律規(guī)范上的區(qū)分，而不是簡單的與部門法的對應(yīng)，部門法里面包括有公法和私法，部門法是法律規(guī)范的集合群體，有的人認(rèn)為，憲法就是公法，民法就是私法，行政法就是公法等等這些認(rèn)識實際上是對公私法區(qū)分的誤解。憲法中的法律規(guī)范有些是公法規(guī)范，有些也可能是私法規(guī)范，區(qū)別公私法應(yīng)當(dāng)從法律規(guī)范上，而不是從部門法上。最后，公法與私法隨著社會的發(fā)展兩者也在交融，公法受私法精神的同化，私法也在受公法方法的影響，這是法律發(fā)展的正常趨勢，公法和私法的交叉是現(xiàn)實法律問題的需要，也是市場經(jīng)濟發(fā)展的需要。 本文第一部分，筆者提出了現(xiàn)代公法正在接受私法的同化的趨勢，公法和私法的劃分決定了公法和私法的融合，他們之間的劃分和融合是辨證統(tǒng)一的關(guān)系，因為有“分”作為基礎(chǔ)才能有“合”作為其發(fā)展。 第二部分，首先對公法和私法劃分的各種學(xué)說做了比較研究，并從法律關(guān)系的要素上加以歸類，指出了各種學(xué)說的合理性以及存在的問題，筆者認(rèn)為，每個學(xué)說在區(qū)分公私法的時候都有其缺陷，要真正區(qū)分公私法應(yīng)當(dāng)綜合運用這些方法，而不是單獨的運用一家學(xué)說、一個方法。然后筆者從公私法與部門法的關(guān)系上對現(xiàn)代流行的公私法與部門法對應(yīng)的問題做了分析，認(rèn)為公私法不是應(yīng)當(dāng)與部門法對等，而是與法律規(guī)范對應(yīng)。接著，筆者討論了私法的精神與現(xiàn)代公法的基本原則，私法精神包括：平等、自由、誠信等基本精神，平等精神在私法中占關(guān)鍵地位，也是公法中最為缺失的，自由精神是私法的靈魂，私法崇尚自由，但是私法的自由也不是無限制的，私法的自由還要受一些其他原則的限制，誠信是一個道德原則，上升為私法精神后幾乎成了“帝王”原則，這些精神逐漸轉(zhuǎn)化為現(xiàn)代公法體系中的一些基本理論性原則。 第三部分筆者著重論述了現(xiàn)代公法正在整個理論體系上受私法精神的同化。首先，現(xiàn)代公法的一些基本理念受私法的影響正發(fā)生著變化，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，平等觀念已經(jīng)深入人心，服務(wù)行政，民選政府已經(jīng)成為一種常識，于是公權(quán)力機關(guān)不再高出民眾一頭，而是成為與民眾地位平等的一個為民服務(wù)的機關(guān)，平等原則不僅僅是私法原則，也成了公法的基本理念。其次，市場經(jīng)濟要求公開，市場經(jīng)濟要求信息的平等享有，于是，政務(wù)公開也是現(xiàn)代公法行政的必然舉措，私法的公開理念也嵌入公法之中。再有就是競爭理念在公法中的加入，公權(quán)力的獲取需要競爭，需要得到人民的認(rèn)可，公權(quán)力不再是王權(quán)神授，而是通過能力競爭由民眾授予。最后，構(gòu)建私法的市場土壤正在改變著公法的架構(gòu)，使得公法產(chǎn)生一些新的法律規(guī)范，。 第四部分，筆者分析了在實踐中，公法受私法同化產(chǎn)生的幾個現(xiàn)象。第一，就是公法契約，公法契約是公法受私法影響的一個最明顯的實證之例子，契約是平等主體的之間的合意，而公權(quán)力主體自始就是高出對方一頭的，理論上公法主體不能與私法主體處于契約定立的同一位置的，但是，市場經(jīng)濟作為經(jīng)濟基礎(chǔ)的推動力已經(jīng)讓公權(quán)力機關(guān)去掉了神圣的帽子，公權(quán)力機關(guān)在為了適應(yīng)的需要，逐漸運用公法契約來進行公共管理。第二是，公共選擇對公法的影響，公共選擇理論是經(jīng)濟學(xué)上的，可是同樣可以解釋公法實踐上的問題，筆者分析了公共選擇對公法的幾個領(lǐng)域的影響。第三，辯訴交易的出現(xiàn)以及有效運用。辯訴交易使得公法中引入了私法的交涉精神，在實際運用中辯訴交易也在一些法治先進國家起著重要作用。最后，筆者闡述了行政指導(dǎo)方式，認(rèn)為，公法行政采用行政指導(dǎo)方式的增多，說明現(xiàn)代公法在私法的影響下，已經(jīng)在深層次上認(rèn)同了私法的一些精神，并轉(zhuǎn)化為自己處理問題的基本方法。 第五部分，筆者對這些論述做了總結(jié)，并進行了梳理。公法和私法的劃分作為重要的法律理論問題，我們應(yīng)當(dāng)對其進行深入的研究，研究他們之間一些動態(tài)的影響，交互的變化。法治建設(shè)需要的就是每一個法律觀念，法律實踐方面的進步，法律體系的完備是法治完備的基礎(chǔ)，而私法和公法的關(guān)系問題是法律體系的基礎(chǔ)問題，為了建立法治國家，我們應(yīng)該闡明那些爭議性問題，使得我們的法治建設(shè)更為牢固。
【學(xué)位單位】：山東大學(xué)
【學(xué)位級別】：碩士
【學(xué)位年份】：2007
【中圖分類】：D90
【文章目錄】：
中文摘要
Abstract
一、前言
    （一） 文獻(xiàn)綜述
    （二） 問題的提出
二、私法與公法基本理論探討
    （一） 有關(guān)私法與公法的劃分依據(jù)的各種學(xué)說分析
        1. 以法律關(guān)系的內(nèi)容作為分類標(biāo)準(zhǔn)的利益說
        2. 以法律關(guān)系的主體作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的主體說
        3. 以法律關(guān)系的客體作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的客體說
    （二） 私法精神綜述
        1. 平等是私法的核心精神
        2. 意思自治是私法逐漸受限制的精神
        3. 誠實信用在私法精神中占據(jù)著重要的地位
    （三） 現(xiàn)代公法基本原則
        1. 現(xiàn)代公法基本原則的分類
        2. 現(xiàn)代公法基本原則的特征
三、私法精神對現(xiàn)代公法在理論上的同化作用
    （一） 私法精神影響到了公法的基本理念
        1. 私法精神在公法中注入了平等理念
        2. 私法精神的公開理念對公法的影響
        3. 私法精神為公法理論添加了競爭要素
    （二） 公法的基本架構(gòu)來源于私法土壤
        1. 現(xiàn)代公法的有關(guān)基本原則源自私法的土壤
        2. 現(xiàn)代公法的基本制度建構(gòu)與現(xiàn)代私法的主要載體--市場的關(guān)系
四、私法精神對現(xiàn)代公法在實證方面的同化
    （一） 在行政管理中公法的契約化傾向
        1. 行政契約的由來
        2. 行政契約出現(xiàn)在行政管理中是一種普遍的趨勢
        3. 行政契約的出現(xiàn)是私法精神影響現(xiàn)代公法行政的重要例證
    （二） 公共選擇對公法的影響
        1. 公共選擇理論對立法的影響
        2. 公共選擇理論對司法的影響
        3. 公共選擇對行政的影響
    （三） 刑事方面辯訴交易的提出以及有效運用
        1. 私法中的交易理念促就了辯訴交易的產(chǎn)生
        2. 民事審判的相關(guān)原則與辯訴交易的合理性分析
        3. 辯訴交易在我國存在和發(fā)展趨勢
    （四） 國家更注意行政指導(dǎo)的運用而不是直接強制
        1. 奠基于市場經(jīng)濟的私法精神是行政指導(dǎo)產(chǎn)生的重要原因
        2. 行政指導(dǎo)在市場經(jīng)濟國家的普遍應(yīng)用說明現(xiàn)代公法接受私法的合理精神后具有強大生命力
        3. 行政指導(dǎo)的方法分析
五、結(jié)語
參考文獻(xiàn)
致謝
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【引證文獻(xiàn)】

相關(guān)博士學(xué)位論文 前1條

1 于維君;經(jīng)濟法歷史合理性研究[D];西南政法大學(xué);2010年

本文編號：2880907