發(fā)布時間：2019-03-25 21:30

【摘要】：如同正義問題構(gòu)成了法哲學中必不可少的命題一樣，每個部門法學都在法哲學正義觀的基礎上衍生和詮釋著屬于本部門法的特有正義觀念，而沖突法自產(chǎn)生之初就攜帶著與生俱來的特殊性，因此這一部門法學的正義觀更是獨具特色，而深入研究、探求沖突法的正義觀，并追尋其在不同時期外化的不同正義類型，探究不同正義類型的演化和更生的邏輯，對于我們考證沖突法的內(nèi)在運行機理并反思和完善我國的沖突法立法無疑有著不可忽略的價值和意義。 由是之故，本文以沖突法正義的合理厘定為前提，在此基礎上從歷史的角度尋繹沖突法正義的不同類型，分析不同正義類型產(chǎn)生的法哲學基墊和社會背景，論述它們作為載體的主要理論，并以其時的立法例和司法案件作為輔佐，演繹出不同沖突法類型的更迭態(tài)勢和顯示情狀。文章分六章，共十九萬字。 第一章為“沖突法的正義之正名”。鑒于任何部門法學的正義問題都源起于一般哲學和法哲學，因此分別著手對一般哲學和法哲學上的正義探求。正義是哲學上有著無盡魅力的千古謎題，它吸引著古往今來的眾多先哲賢士為其思考，并奉獻出屬于自己的理解的正義觀念，所以它從來不曾有劃一的界定。認識到這一點，文章僅僅是對不同時期不同先賢對正義的解讀進行梳理，論述“以秩序和道德為導向的正義觀”、“以權(quán)利和自由為導向的正義觀”、“以分配和平等為導向的正義觀”，歸結(jié)出，正義是個體對自身的約束，正義是個體對外界的企盼。而就法哲學上的正義而言，正義和法之間一直有著若即若離的關(guān)聯(lián)，在人類歷史相當長的時間內(nèi)，在自然法思想盛行的遠古、古典和當今時期，正義就是法本身；而在分析實證主義法學崛起的年代，正義和法有漸行漸遠的趨勢，但這在漫長的歷史長河中并不是主流。而就特殊的部門法學沖突法而言，雖然法律沖突是沖突法必須面對的問題，但是法律沖突不是沖突法的最終目的，涉外民商事關(guān)系才是沖突法的攸關(guān)己任，而沖突法的正義就是涉外民商事案件的合理調(diào)整或合理解決。在古羅馬時期，據(jù)萬民法對涉外案件進行調(diào)整就是最合理的解決方式，由萬民法的實體內(nèi)容所決定，沖突法的正義在這一時期體現(xiàn)為作為實體正義的實質(zhì)正義；薩維尼的法則區(qū)別說從法律關(guān)系的角度著手來進行法律選擇，涉外案件皆應適用“本座”所在地的法律，指引法官尋求空間上最適當?shù)膰�家，是為沖突正義；而在美國第二次沖突法革命的烽火中誕生的諸多理論引導法官關(guān)注案件的判決結(jié)果，是為實質(zhì)正義。實質(zhì)正義的存在不是對沖突正義的無情摧毀，而是為沖突正義的自我改良提供了絕好的契機。 第二章為“萬民法中曇花一現(xiàn)的實體正義”。古羅馬受斯多葛學派的自然法思想、平等觀念和世界主義的可貴思想影響，經(jīng)由外事裁判官發(fā)展而來的法律成就了萬民法。萬民法理論上的含義是以自然理性為基礎的一切所有民族共有的法，自然和理性是萬民法的當然解讀，而自然是正義的外化物，萬民法因之是正義之法；萬民法的具體含義是羅馬人和異邦人之間的法律。萬民法中囊括諸多和權(quán)利和義務相關(guān)的實體法律規(guī)定，因此，萬民法又是實體性質(zhì)之法。由此，由萬民法的雙重含義所決定，萬民法本身彰顯出作為實體正義的實質(zhì)正義。雖然萬民法由于各種歷史原因而最終消亡，但是它所體現(xiàn)的涉外民商事案件的調(diào)整方法卻開始在二十世紀復活，那就是發(fā)展勢頭迅猛的國際統(tǒng)一實體法。從調(diào)整對象和調(diào)整方法上而言，萬民法都可當之無愧作為國際私法的最早淵源。 第三章為“沖突正義之從理論到立法的演變”。德國法學巨擘、歷史法學派重要代表人物薩維尼醉心于從民族歷史中發(fā)現(xiàn)法律，從民族精神中理解法律。他對于光榮的古羅馬法的崇拜使其必然關(guān)注古羅馬法中繁多的概念和邏輯體系，這種概念法學的傾向使他的法律關(guān)系本座說的產(chǎn)生成為自然而然之舉，該學說關(guān)注不同種類法律關(guān)系的本座，并主張同類的案件由本座所在地這一空間上最適當?shù)膰�家的實體法來解決，這種理論能達致判決結(jié)果的一致性、明確性和可預見性，詮釋了法律適用的安定性，是為沖突正義。該種法律選擇方法一反法則區(qū)別說的繁復，因此得到了廣泛的關(guān)注和采納，國際私法立法對薩氏理念的關(guān)注、采納和引進從自十九世紀末期開始，一直綿延至二十一世紀。但是，薩氏理論本身所固有的機械性、僵硬性和對案件處理結(jié)果的疏忽日益明顯，公共秩序保留、調(diào)適等制度僅僅是沖突正義的自我調(diào)整，但絕不是靈丹妙藥。這種尷尬之境呼喚新理論的誕生。 第四章為“實質(zhì)正義的理論思潮和實踐”。隨著沖突正義適于生存的平權(quán)社會狀態(tài)的被打破，隨著美國《第一次沖突法重述》所內(nèi)蘊的既得權(quán)理論日益捉襟見肘，以“拋卻規(guī)則、發(fā)展方法”為主旨的美國沖突法革命轟轟烈烈的展開，在這次革命中，以卡弗斯、萊弗拉爾、麥克道格爾、溫特勞布和榮格等為首的學者主張關(guān)注案件的處理結(jié)果，追求個案的具體妥當性，實質(zhì)正義的法律選擇取向由此蔓延。但是，，美國司法實踐中對精巧無暇的實質(zhì)正義理論的采納并不是義無反顧、決然而然，而是有些膽小怯懦和畏首畏尾，因此司法實踐對于實質(zhì)正義方法的運用并沒有像理論的發(fā)展這般聲勢浩大。且實質(zhì)正義的法律選擇方法過于悠游、過于靈活的缺陷已凸顯，因此，實質(zhì)正義一枝獨秀的局面也必會改變。 第五章為“沖突正義和實質(zhì)正義之相融和契合”。受各自的負面所縛，沖突正義或?qū)嵸|(zhì)正義的單打獨斗都不能贏得法律選擇戰(zhàn)爭的勝利，而現(xiàn)實的選擇則是響應兩大法系的融合趨勢，使主要在大陸法系國家占據(jù)主動權(quán)的沖突正義和發(fā)端于英美法系的實質(zhì)正義相互援手、彼此借鑒，共同開創(chuàng)法律選擇的新局面。于是，英美法系國家開始有了重回規(guī)則的跡象，《第二次沖突法重述》本身就是最有說服力的證據(jù)；而大陸法系國家則在不打碎其規(guī)則本身的邏輯架構(gòu)的前提下把實質(zhì)正義的理念糅合進已有的規(guī)則中，于是包含選擇性沖突規(guī)則、“有利于”范式和單方意思自治在內(nèi)的結(jié)果定向規(guī)則在大陸法系國家的立法中大行其道。 第六章為“我國沖突法中的正義問題”。此部分為文章的尾篇，僅僅是言及我國沖突立法中的正義問題。總體來看，我的沖突法立法中的正義問題有著明顯的分野，《涉外民事關(guān)系法律適用法》的通過可做界，之前的立法更多的體現(xiàn)為沖突正義，而之后的立法尤其是《法律適用法》體現(xiàn)出明顯的實質(zhì)正義取向�！斗�律適用法》通過對弱者權(quán)益保護理念的采納以及更多結(jié)果導向規(guī)則的設立，使我國在對實質(zhì)正義的貫徹的深度和廣度上在世界所有國家中走在前列。但是，幅度如此之大的實質(zhì)正義對于我國這樣一個法官權(quán)力有限的傳統(tǒng)大陸法系國家而言，無疑對法官合理運用自由裁量權(quán)適用彈性充盈的實質(zhì)正義條款提出了不小的挑戰(zhàn)。當然，《法律適用法》中形式上的一些實質(zhì)正義條款并不能真正體現(xiàn)實質(zhì)正義，比如41條中存在最密切聯(lián)系原則和特征性理論關(guān)系的錯構(gòu)，而42條對于消費者合法權(quán)益的保護又是不徹底的結(jié)果定向主義，因此，這些條款必須作相應的修改或改變。
[Abstract]:......
【學位授予單位】：華東政法大學
【學位級別】：博士
【學位授予年份】：2014
【分類號】：D997


本文編號：2447333