發(fā)布時(shí)間：2019-07-13 18:46

【摘要】：未發(fā)生結(jié)果的未遂犯之所以受處罰,是因?yàn)槠溆形ｋU(xiǎn),因而問題焦點(diǎn)在于“該危險(xiǎn)之意義”以及“應(yīng)如何判斷該危險(xiǎn)之存在與否”。對此,我國大陸地區(qū)仍然盛行著危險(xiǎn)判斷的主觀歸罪邏輯,亟需根本清理。 未遂犯之危險(xiǎn)判斷只能基于客觀未遂論的基本立場,從比較法上進(jìn)行考察更有利于這一命題的論證。德國通行的主客觀混合未遂論,只是一種對德國刑法第23條第3款的注釋理論,這種以主觀主義為基礎(chǔ)的理論本身蘊(yùn)含著矛盾,不能被盲目效仿。日本的客觀未遂理論,成為學(xué)界關(guān)于未遂犯危險(xiǎn)的唯一立場,值得學(xué)習(xí)。我國臺(tái)灣地區(qū)的2005年新刑法明確采客觀未遂論,應(yīng)當(dāng)從解釋學(xué)上將借鑒其第25、26條的客觀未遂論的法理,尤其將不能犯及其效果限制為“行為不能發(fā)生犯罪之結(jié)果,又無危險(xiǎn)者,不罰。” 未遂犯之危險(xiǎn)的構(gòu)造及判斷必須堅(jiān)持客觀實(shí)質(zhì)化邏輯。判斷資料是危險(xiǎn)判斷的基礎(chǔ),純粹主觀說、抽象危險(xiǎn)說、印象說以犯罪計(jì)劃為判斷資料,屬于行為無價(jià)值一元論,值得批判；所謂客觀未遂論內(nèi)部的具體危險(xiǎn)說,在判斷資料上存在以人的認(rèn)識(shí)擬制客觀事實(shí)的缺陷,且與著手認(rèn)定的實(shí)質(zhì)客觀說相背離,是主觀未遂論向客觀未遂論轉(zhuǎn)型中的妥協(xié)的產(chǎn)物。當(dāng)前的客觀危險(xiǎn)說主張“對客觀事實(shí)進(jìn)行抽象”,實(shí)質(zhì)是根據(jù)一般人的觀念對原先確定的判斷資料進(jìn)行剪裁,這混淆了判斷資料與判斷基準(zhǔn)兩階層。所以,危險(xiǎn)判斷必須以事后通過科學(xué)技術(shù)查明的客觀事實(shí)為資料,以“社會(huì)一般人”為判斷基準(zhǔn),進(jìn)行行為時(shí)的客觀實(shí)質(zhì)化判斷。 由于未遂犯之危險(xiǎn)判斷從屬于違法性本質(zhì)判斷,明確其基本立場及判斷原理,可以對違法性領(lǐng)域的其他問題施加體系性影響�！拔此旆复媪⒎秶�”并非討論未遂犯的前提,而是厘清危險(xiǎn)構(gòu)造之后的結(jié)論：結(jié)果無價(jià)值論要求一切犯罪均為結(jié)果犯(實(shí)害犯+危險(xiǎn)犯),未遂犯屬于具體危險(xiǎn)犯,因而危險(xiǎn)犯(抽象危險(xiǎn)犯+具體危險(xiǎn)犯)不存在未遂犯形態(tài)。客觀危險(xiǎn)說的判斷原理可以對對象不能、手段不能、主體不能等無法益侵害危險(xiǎn)的行為出罪。如果加害人的法益被縮小到法益闕如狀態(tài),偶然防衛(wèi)行為則屬于對象不能犯,不構(gòu)成犯罪。 總之,未遂犯之危險(xiǎn)判斷必須從行為的外部考察,以行為法益侵害的具體危險(xiǎn)為基礎(chǔ),踐行客觀主義司法邏輯。因而強(qiáng)調(diào)返回Feuerbach、復(fù)興古典學(xué)派,具有“重新啟蒙”的特殊意義。
【學(xué)位授予單位】：南京師范大學(xué)
【學(xué)位級(jí)別】：碩士
【學(xué)位授予年份】：2014
【分類號(hào)】：D924.1

【參考文獻(xiàn)】

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本文編號(hào)：2514203