董晶   中國(guó)政法大學(xué)

摘要：合理原則不是一個(gè)固定而明確的概念，其中市場(chǎng)分析的范圍隨著行為的不同狀況而各不相同。長(zhǎng)久以來(lái)，為了維護(hù)正常的商業(yè)活動(dòng)，法庭一直認(rèn)為任何企業(yè)都有拒絕交易的絕對(duì)自由。合理原則給試圖利用反壟斷法的部分公司設(shè)置了實(shí)質(zhì)的障礙。本文通過(guò)對(duì)“Discon訴NYNEX案”的分析，對(duì)反壟斷與拒絕交易制度的使用進(jìn)行較為深入的分析。

關(guān)鍵詞：拒絕交易 聯(lián)合抵制 促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng) 限制競(jìng)爭(zhēng)

現(xiàn)今的商業(yè)活動(dòng)中，一個(gè)市場(chǎng)占有率很高的公司，特別是市場(chǎng)份額接近壟斷程度的公司，經(jīng)常因?yàn)榫芙^而被其他競(jìng)爭(zhēng)伙伴誤解為危險(xiǎn)的“拒絕交易”�？赡苓@家公司已經(jīng)嚴(yán)格限制公司的商業(yè)活動(dòng)中出現(xiàn)限制競(jìng)爭(zhēng)的行為，但違法的風(fēng)險(xiǎn)還是不可避免的。由此給公司帶來(lái)了巨大的商業(yè)影響和經(jīng)濟(jì)損失。

我們不應(yīng)該狹義的解釋反壟斷法就是拒絕交易。在反壟斷法中，只有滿足以下條件的拒絕交易行為才會(huì)被判定為違法：該拒絕交易阻止了客戶或者供應(yīng)商進(jìn)入一個(gè)相當(dāng)大的市場(chǎng)，或者牽涉到部分橫向競(jìng)爭(zhēng)者約定不與某個(gè)供應(yīng)商、客戶或其他競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)行交易的協(xié)定。反壟斷法嚴(yán)格抵制聯(lián)合拒絕交易，但是公司選擇商業(yè)伙伴合法選擇權(quán)是不會(huì)受到不侵犯。

在Discon訴NYNEX案（525 U.S.128 (1998), vacating 93 F.3d 1055 (2d Cir. 1996).）從第二巡回法院判決到最高聯(lián)邦法院判決經(jīng)歷了兩年時(shí)間。最高聯(lián)邦法院推翻了第二巡回法院的判決，否定了第二巡回法院的判決——合同當(dāng)然違法。

反壟斷法真正禁止的是那些趨向于不合理地抑制競(jìng)爭(zhēng)的商業(yè)行為，或者會(huì)產(chǎn)生、增強(qiáng)壟斷地位的商業(yè)行為，在實(shí)踐中通常依據(jù)“合理原則”解釋。要用合理原則來(lái)分析一個(gè)商業(yè)行為，首先應(yīng)該評(píng)估該行為是否會(huì)在某個(gè)相關(guān)市場(chǎng)引起（或者有可能引起）不利于競(jìng)爭(zhēng)的影響。如果該行為沒(méi)有限制競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)，從合理原則的角度來(lái)看它就是合法的。如果該行為確實(shí)存在限制競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)，那么就要再衡量該行為的限制競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)和促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)兩方面的影響程度。在合理原則下一個(gè)行為被認(rèn)為不合法，必須是在全面考慮相關(guān)因素后仍然是限制競(jìng)爭(zhēng)的。在沒(méi)有進(jìn)行任何市場(chǎng)分析的前提下，行為不應(yīng)被直接判定行為限制競(jìng)爭(zhēng)并當(dāng)然違法。這些當(dāng)然違法行為主要包括橫向競(jìng)爭(zhēng)者之間的價(jià)格協(xié)定或市場(chǎng)劃分，或者涉及橫向競(jìng)爭(zhēng)者的聯(lián)合抵制行為。

合理原則不是一個(gè)固定而明確的概念，其中市場(chǎng)分析的范圍隨著行為的不同狀況而各不相同。因此有些行為可能只進(jìn)行了很少的分析后就被認(rèn)定為違法。然而合理原則的關(guān)鍵點(diǎn)應(yīng)該是被質(zhì)疑的行為是否具有實(shí)際的或可能的限制競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)的實(shí)質(zhì)表現(xiàn)。

長(zhǎng)久以來(lái)，為了維護(hù)正常的商業(yè)活動(dòng)，法庭一直認(rèn)為任何企業(yè)都有拒絕交易的絕對(duì)自由。合理原則給試圖利用反壟斷法的部分公司設(shè)置了實(shí)質(zhì)的障礙。在典型的合理原則分析中，原告必須一開(kāi)始就舉證所控告的行為（比如拒絕交易）事實(shí)上在相關(guān)市場(chǎng)中妨害了競(jìng)爭(zhēng)。此時(shí)，被告可以舉證說(shuō)明該行為可以帶來(lái)的諸如提高效率等促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)。法院據(jù)此判斷該被告行為是促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)還是限制競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)，進(jìn)而判斷該行為是否是限制競(jìng)爭(zhēng)的（從而違反了反壟斷法）。

除了屬于當(dāng)然違法的行為，任何沒(méi)有損害市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的行為就可以認(rèn)為是合法的。做出拒絕交易行為的公司必須控制了相關(guān)市場(chǎng)中相當(dāng)大份額才可能引起反壟斷方面的關(guān)注。如果供應(yīng)商們還有足夠多的替代選擇，那么該拒絕交易行為就不能確實(shí)威脅到市場(chǎng)中的競(jìng)爭(zhēng)。該拒絕交易行為也就不可能具有限制競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)。

當(dāng)企業(yè)在相關(guān)市場(chǎng)中擁有的支配力足夠大時(shí)，才有可能影響市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。對(duì)市場(chǎng)支配力的分析應(yīng)該從數(shù)量和質(zhì)量?jī)蓚�(gè)方面進(jìn)行。不管其它的市場(chǎng)環(huán)境如何，擁有不超過(guò)30%市場(chǎng)份額的企業(yè)通常是不會(huì)具有足夠的市場(chǎng)支配力的。市場(chǎng)份額高于50%的企業(yè)，就需要加強(qiáng)相關(guān)領(lǐng)域的市場(chǎng)分析。這樣的分析非常有助于防止高市場(chǎng)份額的企業(yè)無(wú)意中陷入三倍賠償?shù)脑V訟中去。訴訟周期將歷時(shí)很長(zhǎng)時(shí)間，耗費(fèi)企業(yè)大量的人力物力，直到完整的調(diào)查結(jié)束公布。企業(yè)為了不陷入違反壟斷法的境地，在簽署排他性協(xié)議或者有限定條款的合同時(shí)，都要對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行相關(guān)分析。盡管如此，還是避免不了經(jīng)常面臨相關(guān)訴訟。

我國(guó)2007年8月正式頒布的《中華人民共和國(guó)反壟斷法》第19條的規(guī)定可以推定經(jīng)營(yíng)者是否具有市場(chǎng)支配地位。 拒絕交易可能被指控壟斷，但壟斷本身是并不違法的。反壟斷法只是禁止企業(yè)采取限制競(jìng)爭(zhēng)的行為來(lái)得到或者保持壟斷的地位。壟斷者拒絕與其競(jìng)爭(zhēng)者有業(yè)務(wù)關(guān)系的公司進(jìn)行交易的行為有可能提升其壟斷程度。假設(shè)NYNEX公司拒絕與Discon公司交易除非Discon公司把它的本地電話服務(wù)從NYNEX的一個(gè)初級(jí)的競(jìng)爭(zhēng)者（比如RCN公司）轉(zhuǎn)移給NYNEX，那么這種拒絕行為在某種情形下就意味著是一種攻擊性壟斷行為，或者是一種并非必須的行為，被判定為助長(zhǎng)壟斷。拒絕交易行為比起其它拒絕行為來(lái)說(shuō)更可能引起不利的連鎖反應(yīng)。

在Discon訴NYNEX案中，聯(lián)邦最高法院對(duì)聯(lián)合抵制的解釋是這樣的。橫向競(jìng)爭(zhēng)者之間達(dá)成的針對(duì)一個(gè)或者多個(gè)第三方的拒絕交易協(xié)議很可能意味著聯(lián)合抵制或者固定價(jià)格，對(duì)于反壟斷法來(lái)說(shuō)這二者都是當(dāng)然違法的。典型的聯(lián)合抵制行為是通過(guò)直接拒絕或者向第三方施壓來(lái)拒絕其業(yè)務(wù)的，具有很強(qiáng)的進(jìn)攻性。聯(lián)邦最高法院指出所謂“抵制”的參與者必須具備市場(chǎng)支配力才能使得聯(lián)合抵制交易行為在實(shí)質(zhì)上違法。

總之，第二巡回法院對(duì)于Discon公司訴NYNEX公司案的判決引起了對(duì)于反壟斷方面的關(guān)注。該判決通過(guò)反壟斷分析把正常的拒絕交易行為定義成了當(dāng)然違法的非法“抵制”行動(dòng)。幸好聯(lián)邦最高法院駁回了這個(gè)判決，并且要求原告必須基于合理原則來(lái)舉證該行為總體上對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)過(guò)程是有害的。

國(guó)內(nèi)電信行業(yè)總被質(zhì)疑壟斷。國(guó)內(nèi)《反壟斷法》的出臺(tái)，為電信行業(yè)重組提供了政策依據(jù)，區(qū)別了壟斷地位和壟斷行為在本質(zhì)上的不同。那么《反壟斷法》是否還應(yīng)該提供訴訟的權(quán)利或可能性？使得《反壟斷法》真正成為維護(hù)正常商業(yè)活動(dòng)秩序的厲劍。不反對(duì)壟斷狀態(tài)，而是反對(duì)壟斷行為。不限制做大做強(qiáng)，而是反對(duì)依托“大”、“強(qiáng)”的不當(dāng)行為。讓我們依據(jù)《反壟斷法》維護(hù)公平合理的電信市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序、促進(jìn)電信市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)效率，營(yíng)造出促進(jìn)我國(guó)電信行業(yè)發(fā)展的良好環(huán)境。

參考文獻(xiàn)

1.種明釗．競(jìng)爭(zhēng)法學(xué)[M]．北京：高等教育出版社，2002.

2.魯籬，周道樹(shù)．美國(guó)集體抵制行為反壟斷法規(guī)制的經(jīng)驗(yàn)及啟示[J]．環(huán)球法律評(píng)論，2007，(4).

3.游玉．論聯(lián)合抵制的法律規(guī)制[J]．河北法學(xué)，2008，(3).

4.[日]村上政博．日本禁止壟斷法[M]．姜姍譯．北京：法律出版社，2008.

5.沈四寶，劉彤．美國(guó)反壟斷法原理與典型案例研究[M]．北京：法律出版社，，2006.

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