誘惑偵査是指基于犯罪偵査之間的，偵資以及協(xié)助偵査的有關(guān)人員，以實施某種行為有利可圖為誘餌,挑唆或者配合他人犯罪，在犯罪結(jié)果尚未發(fā)生前將其進行逮捕的偵査方式。誘惑偵査作為正式之偵査方式可以追溯到大革命前的法國，現(xiàn)今各國基于打擊具有隱秘性或無明顯、無直接被害人等特殊案件的需要，實踐中均通過立法或判例的方式在一定的限度內(nèi)承認了誘感偵查的合法性。

　　誘惑偵查合法與否之判斷標準

　　早在上個世紀30年代，美國就開始通過一系列的案例對誘惑偵査合法與否之標準展開了討論，經(jīng)過長時間的發(fā)展，逐漸形成了主觀標準說、客觀標準說以及混合說三種主要學(xué)說。主觀標準說以犯罪嫌疑人事前有無犯意為判斷標準,將誘惑偵査分為合法之機會提供型與違法之犯意誘發(fā)型，對犯罪嫌疑人之犯意有無由公訴機關(guān)負證明責(zé)任，并應(yīng)達到排除合理懷疑之標準：客觀標準說關(guān)注于警察行為之合法、合理性，即偵杏以及協(xié)助偵杳的有關(guān)人員的誘惑行為是否會使一般沒有犯意之人產(chǎn)生犯意從而實施犯罪為標準，縱使對于原來本冇犯意之人，誘惑行為也應(yīng)在追訴犯罪任務(wù)之權(quán)限范圍內(nèi)行使而不得過渡，對此應(yīng)由被告方以優(yōu)勢證據(jù)證明；顯然上述兩種標準都具有其片面性，因此，越來越多的學(xué)者及判例將二者融合， 形成所謂的混合說，既考慮誘惑偵査實施前犯罪嫌疑人之犯意的有無，也將警察行為納入訴訟考察范圍，這種學(xué)說因其全面性目前受到的批評較少。

　　美國之上述標準為我們畫了一個大的框架，但在具體應(yīng)用方面歐洲的做法也值得我們借鑒。歐洲各國在歐洲人權(quán)法院判決的約束下， 對誘惑偵査之合法與否之標準做了具體的規(guī)定，尤其以英國之適度原則、正當性原則以及因果關(guān)系檢驗原則和相關(guān)例外之規(guī)定最為全面。適度原則一方面反對近乎異乎尋常的誘惑，另一方面也考慮到因被誘惑人個人情況的不同而區(qū)別判斷的情況;正當性原則要求繁察行為應(yīng)有善意的出發(fā)點，不能在沒有充分理由的情況下將誘惑偵査用于大規(guī)模的"品德測試"：因果關(guān)系檢驗原則著眼點在考察警察的誘惑偵査行為與被告實施犯罪之間是否存在引起與被引起的關(guān)系。這與美國之客觀標準說報是相似，但其還規(guī)定了一些例外從而將各種涉案因素進行綜合審査，更為合理的解釋警察行為的妥當性，主要包括以下三個方面:一是在某些案件中，盡管執(zhí)法人員只是提供了一個普通犯罪機會,表面看與被告實施犯罪不足以構(gòu)成因果關(guān)系，但由于沒有合理懷^的理由，或并非出自善意的調(diào)査，仍然不能視為警察權(quán)力的合理運用;二是在某些案件中，特別是在"檢驗型購買者"：案件中，盡管警察的行為表現(xiàn)得積極、主動,表面看來具有很強的煽動性，但由于是得到授權(quán)的偵査行動,具有合理懷疑的理由，出于偵査的正當目的，因而仍然具有合理的可接受性:三是在針對特定地域某種流行性犯罪的偵査中,表面肴設(shè)置的^餌容易流于對普通公民品格的隨機考驗，以至于此前并來受到懷疑的被告落入圈套之中，但由于系得到授權(quán)的善意的調(diào)査,警方的行為仍然無可指責(zé)。

　　筆者認為，在美國之混合說的整體框架下，同時綜合考察上述英國提出之相關(guān)涉案情節(jié),來整體判斷誘惑偵査之合法性既可以避免主觀標準說和客觀標準說之片面性，又可以做到具體問題具體分析，可成為實踐中判斷誘惑偵査合法與否之判斷標準。

　　誘惑偵查合法與否之證明責(zé)任及證明標準問題

　　刑事訴訟的證明貴任的分配問題的現(xiàn)狀是：一方面，由于受人權(quán)、民主思想的影響，刑事訴訟中的證明責(zé)任一般來說由控訴方承擔(dān)：另一方面,相關(guān)的證據(jù)規(guī)范幾乎只注重與犯罪實體要件有關(guān)的事實，而忽視了程序事實方面的證明。那么程序亊實方面的證明能否統(tǒng)一適用實體耍件的證明責(zé)任的分配原則呢？筆者認為這是有待商榷的。對于某些程序事實，如果由被告人來承擔(dān)證明賁任更加方便、更加節(jié)省訴訟成本，宜由被告人來證明其提出的要求的可支持性。筆者認為，誘惑偵査相關(guān)證明責(zé)任的分配可作如下設(shè)想：首先,涉及誘惑偵査存在與否的證明，美國主觀學(xué)說主張由被告方提出初步的證據(jù)證明偵査機關(guān)的確釆取了誘惑偵査行為。但是筆者認為這在實踐中很難操作，誘惑偵査存在與否的主要問題在于8惑行為行使者為偵査人員或其特情，如果誘惑行為為偵査人員所為還比較好證明，但是若為偵査機關(guān)之特情則對于被告人來說是很難舉證的，因為這些人員本身就比較隱蔽，而且偵査機關(guān)出于安全的考慮也會對他們的身份進行保密。筆者認為，對于誘惑偵査行為的存在與否的證明責(zé)任應(yīng)由偵査機關(guān)來負證明責(zé)任,但前提是被告方提出存在誘惑偵查的抗辯。

　　其次，筆耕文化傳播，在確認存在誘惑偵査后，由公訴方依據(jù)因果關(guān)系原則來證明被告方之犯罪行為并非偵査機關(guān)之誘惑行為所發(fā),而是被告依其本身意愿進行，且要達到排除合理懷疑之標準。即原則上將誘惑偵査合法與否之主要證明責(zé)任分配給控訴方。

　　最后,對于上述判斷標準中的例外情況，則可依"誰主張、誰舉證" 之原則劃分，比如，若偵査機關(guān)的誘惑行為并沒有逾越其權(quán)限范圍， 而由被告人本身的抗誘惑能力低于普通人或存在特殊情況使其在一定時段內(nèi)低于普通人之抗誘惑能力，則其應(yīng)就此負證明責(zé)任，這種情況下，被告人的證明標準可以借鑒民事訴訟法之冒然性標準。舉例而言,若被告人本無犯意,而由于家中有病患亟需用錢,而偵査人員或者其特情僅僅提供一般情況下引誘毒犯之行為即可能使被告人為犯罪行為，此時，實質(zhì)上是偵査機關(guān)自己制造之犯罪，因此不具有合法性，被告人可為抗辯，被告人對其自身所處之狀況應(yīng)負證明責(zé)任。又如,在警察行為雖超越一般范圍，但根據(jù)實際情況仍為合理的情況下， 則公訴方應(yīng)負擔(dān)此情況之證明責(zé)任。舉例而言,對某些特別小心的販毒分子，如果不一而再、再而三的催促、索取，實踐中是不可能達到追訴犯罪之目的的，因此，此種情況下之誘惑偵査行為也冇其合理性,應(yīng)由公訴機關(guān)對這一特殊情況負證明責(zé)任。

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