發(fā)布時間：2015-02-09 08:23

　　【摘 要】 投資準入是平衡國家經(jīng)濟監(jiān)管權和開放投資義務之間最重要的砝碼。作為締結國際投資條約最活躍的國家之一，文章回顧了中國雙邊投資準入規(guī)則經(jīng)歷了從無到有，從“依據(jù)東道國法律”接受投資，到要求東道國“鼓勵”投資；從準入階段對外國投資的最惠國待遇，再到?jīng)Q定在準入階段的實施最惠國待遇和國民待遇的發(fā)展路徑。

　　【關鍵詞】 投資準入；雙邊投資協(xié)定；準入模式發(fā)展

　　投資準入規(guī)則是指東道國向外國投資者完全或在某些行業(yè)開放或關閉國家經(jīng)濟，以及接納外國投資者和設立外國投資的方式。由于國際投資對東道國的經(jīng)濟影響遠遠大于國際貿(mào)易，國際投資自由化的腳步明顯落后于國際貿(mào)易，任何一個國家都不完全開放本國的外國投資市場。而投資準入規(guī)則作為東道國控制外資的主要手段，代表該國投資的整體氛圍，是創(chuàng)造有吸引力和高效投資環(huán)境重要的第一步，同時體現(xiàn)投資者（母國）與東道國在國際投資中利益分歧重合。
　　東道國對投資準入管制措施的關鍵是準入階段的投資待遇。隨著20世紀80年代末經(jīng)濟自由主義浪潮，晚近締結的投資條約突破傳統(tǒng)投資保護與促進功能，以促進投資自由化為目標，將國民待遇和最惠國待遇從營運階段延伸適用于準入階段，由此使得外資可以更容易地進入東道國。但是經(jīng)濟發(fā)達程度不同的國家對于準入階段給予外資何種待遇，根本上還是取決于在投資市場開放與國內利益保護之間尋求適當平衡。
　　一、中國雙邊投資條約準入規(guī)則概述
　　中國作為現(xiàn)今世界上經(jīng)濟最為活躍的國家之一，也是締結國際投資條約最活躍的國家之一。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議的統(tǒng)計，自1982 年同瑞典簽訂的第一個雙邊投資條約，到2013年6月1日，中國共與世界上2/3的國家（128個）締結了雙邊投資條約（BIT），僅次于德國BIT的數(shù)量。
　　1、歐式準入模式和美式準入模式
　　從有無“符合東道國法律”的角度，投資準入規(guī)則分為歐式準入模式和美式準入模式：
　　歐式準入模式一般在條約中有單獨的準入條款，但不直接給予外資準入權，需要依據(jù)“東道國的法律”，把投資限于那些東道國單方承認的標準和保障。以德國2005年BIT范本第2條第1款為例：“締約一方應盡可能鼓勵締約另一方投資者在其境內進行投資，并依照其法律法規(guī)準許這種投資進入”。這種模式意味著東道國沒有義務在批準BIT后修改其國內法，可能導致根據(jù)東道國的法律法規(guī)，使對方國民接受的待遇不但遜于本國公民，而且可能遜于第三國的國民。同時東道國保留在投資條約生效后，修改的國內法上有關投資準入的自由。
　　美式投資條約沒有單獨的投資準入條款，最常用的方法是將準入權融于國民待遇和最惠國待遇條款的標準，又做出某種限制（如負面清單和“in like circumstances”的規(guī)定），一般規(guī)定東道國在投資準入方面給予外資的待遇不得低于本國投資者或第三國投資者的待遇，目的是為投資者提供公平的市場競爭條件。
　　2、中國BIT準入模式的立場
　　改革開放之初到本世紀初，作為發(fā)展中國家和主要的資本輸入國（投資東道國），基于審慎的態(tài)度，中國選擇“防御性”BIT。由于歐式準入模式在投資準入階段保留東道國的自由裁量權，因此這種方法在中國簽署投資條約實踐中長期沿用。即現(xiàn)有的中國BIT（正在談判的中美BIT除外）屬于“投資保護”型， 重在保護已為東道國接受的投資，， 而在市場準入方面并不能創(chuàng)造更多的機會。
　　二、中國BIT準入規(guī)則發(fā)展的歷史回顧
　　中國長期以來采取歐式準入模式是與引進外資和對外投資的發(fā)展狀況相適應。在三十多年的變遷中，隨著中國對外投資的增加，特別是中國經(jīng)濟發(fā)展的迫切需要，在吸引外資和加強對外投資的雙重任務下，準入開放的要求將會逐漸增加。中國BIT準入規(guī)則也經(jīng)歷了從無到有，從“依據(jù)東道國法律”接受投資，到要求東道國“鼓勵”投資；從準入階段對外國投資的最惠國待遇，再到?jīng)Q定在準入階段的實施最惠國待遇和國民待遇；從特定部門的準入開放到原則性開放下的部分例外的發(fā)展路徑。
　　1、第一階段（1982-1987）：準入規(guī)則從無到有，初步成型
　　上世紀八十年代初，中國剛剛拉開改革開放的大幕，處于吸引外資的探索階段，在中國簽署的BIT中，準入規(guī)則經(jīng)歷了從無到有，以歐式準入為模本的過程。
　　在1982 年中瑞B(yǎng)IT中，沒有明顯的準入規(guī)則條款，更談不上外資準入階段的待遇問題，僅在第2條第1款規(guī)定“締約各方應始終保證公平合理地對待締約另一方投資者的投資”。1983年中德BIT中第2條規(guī)定“締約任何一方應促進締約另一方的投資者在其境內投資，依照其法律規(guī)定接受此種投資，并在任何情況下給予公平合理的待遇”。這是中國BIT準入規(guī)則條款雛形。
　　這一階段中國與其他國家簽署的BIT，準入條款基本沿襲中德BIT的模式，盡管措辭有所不同，一般文本公式為：“依據(jù)東道國法律（必選項）”+“促進和鼓勵投資（可選項）”+“公平合理或公平公正待遇（可選項）”。
　　2、第二階段（1988-1997）：最惠國待遇的出現(xiàn)
　　上世紀的最后十年，既是中國改革開放的關鍵階段，又是吸引外資的“黃金時代”，中國與大量國家簽署B(yǎng)IT，極大地促進了國內的經(jīng)濟發(fā)展。與上一階段外資準入規(guī)則相比，除了仍然保留“依據(jù)東道國法律”的條件，同時加大東道國的義務，通常條約要求東道國“促進或鼓勵投資”，給予投資和與投資有關的活動 “公平公正待遇”。

　　這一時期，部分條約文本中還出現(xiàn)“締約任何一方在其領土內給予締約另一方投資者投資及與投資有關活動的待遇和保護，不應低于給予第三國投資者的待遇和保護”的最惠國待遇要求。第一個出現(xiàn)“最惠國待遇”措辭的是1988年中-日BIT，該條約第2條要求“關于投資許可和與投資許可有關的事項，享受不低于第三國國民和公司的待遇”。

 

　　比較典型的范例是1991年中國-蒙古BIT，其第2條規(guī)定，“締約國一方應鼓勵締約國另一方的投資者在其領土內投資，并依照其法律和法規(guī)接受此種投資。……”第3條“投資、收益和與投資有關的活動應受到公正與公平的待遇和保護。二、本條第一款所述的待遇和保護，應不低于給予任何第三國投資者的投資、收益和與投資有關的活動的待遇和保護。……”
　　按照一般的學理解釋和條約解釋，“與該投資有關的活動（activity in connection with investments）”應包括投資的建立（Establishment）、取得、擴張、管理、實施、運營、出售和其他處置方面”，所以“與投資有關的活動方面的待遇，不應低于其給予任何第三國投資者的待遇”，即為或可以理解為在準入階段的“最惠國待遇”。
　　而1997年中國-馬其頓BIT，第3條“投資待遇”規(guī)定“……二、締約任何一方給予在其領土內的締約另一方投資者在管理、使用、享有或處置、擴大、清算其投資方面的待遇不應低于其給予任何第三國投資者的待遇……”，又將外資準入階段排除在“最惠國待遇”之外。
　　3、第三階段（1998-2012年）：全面的最惠國待遇
　　本世紀初，中國改革進入攻堅階段，除了繼續(xù)吸引外資，中國經(jīng)濟開始大踏步的“走出去”，對外投資不斷增長。與上一階段外資準入規(guī)則相比，幾乎所有的BIT無一例外的要求給予投資和與投資有關的活動 “不應低于對任何第三國投資者的投資和與投資有關的活動給予的待遇和保護”，即準入階段的“最惠國待遇”。
　　以1998年中國-佛得角（非洲）BIT為例，第2條規(guī)定“締約一方應鼓勵締約另一方的投資者在其領土內投資，并依照其法律和法規(guī)接受此種投資”；同時第3條要求“締約任何一方的投資者在締約另一方領土內所從事的投資及與投資有關的活動應被給予公平與公正的待遇并享有保護。二、本條第一款所稱待遇和保護不應低于對任何第三國投資者的投資和與投資有關的活動給予的待遇和保護。”
　　至2012年中國-加拿大BIT，則直接在第5條“最惠國待遇”條款中明確規(guī)定任一締約方給予另一締約方投資者和投資“在設立、購買……或其他處置其領土內投資方面的待遇，不得低于在類似情形下給予非締約方投資者的待遇。
　　三、中國BIT準入規(guī)則發(fā)展的展望
　　中國作為一個發(fā)展中國家，雖然長期以來一直堅持國家對外資的進入和管理的主權權力。而中國近年來簽訂的投資協(xié)定，已經(jīng)把最惠國待遇引入外資準入領域。中國在2008年與新西蘭簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定中第一次承認準入階段投資者享有部分權利，即“建立前”（pre-establishment）款項的自由轉移權。這一作法在中國與東盟的自由貿(mào)易協(xié)定中再次被提及，[5]p135顯示出中國在賦予外國投資者國民待遇方面的某些傾向。
　　2013年7月中國表示同意以準入前國民待遇和負面清單為基礎與美方進行投資協(xié)定實質性談判。中方的這一表態(tài)，意味著將在形式和實質上改變中國在投資條約外資準入規(guī)則的實踐中的習慣做法，是為達成兩國雙邊投資條約所做出的巨大努力，也是基于國家經(jīng)濟發(fā)展和和對外投資的現(xiàn)狀與發(fā)展趨勢所做的必要調整。
　　進一步值得思考的問題是，中國是否會一直堅持準入前國民待遇+負面清單的準入模式？一旦中美達成協(xié)議，會對中國已簽署的國際投資條約或與之相關的條約，產(chǎn)生何種效應，相關締約方是否會紛紛要求修改相關協(xié)議內容，將是中國面臨的一大挑戰(zhàn)。

 

本文編號：13728