論文摘要 債權(quán)人在實現(xiàn)抵押權(quán)利時，發(fā)現(xiàn)抵押人將房、地分別抵押于不同的債權(quán)人，并分別辦理抵押登記。對于此種情形的抵押，在裁判時是否應(yīng)當認定為有效？抵押權(quán)利如何實現(xiàn)？

　　論文關(guān)鍵詞 建設(shè)用地使用權(quán) 地上建筑物 分別抵押 重復(fù)抵押

　　一、引言

　　在目前我國不動產(chǎn)登記尚未統(tǒng)一的情況下，常出現(xiàn)因建設(shè)用地使用權(quán)與地上建筑物分別抵押而產(chǎn)生爭議的情況。司法實踐中常出現(xiàn)的情形是，債權(quán)人在實現(xiàn)抵押權(quán)利時，發(fā)現(xiàn)抵押人將房、地分別抵押于不同的債權(quán)人，并分別辦理抵押登記。對于此種情形的抵押，在裁判時是否應(yīng)當認定為有效？抵押權(quán)利如何實現(xiàn)？在2007年10月1日《物權(quán)法》施行前，根據(jù)《擔保法》第36條之規(guī)定，地上建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)分別抵押的仍為有效，抵押權(quán)的效力僅及于各自登記部分的抵押物，抵押權(quán)人就各自抵押合同約定并登記了的抵押物分別享有抵押權(quán)，也就是我們通常所說的分別受償，這種觀點較具代表性�！段餀�(quán)法》施行后，根據(jù)該法182條第二款之規(guī)定，分別抵押時，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。即在分別抵押情況下，各個抵押權(quán)人就地上建筑物和土地使用權(quán)該兩個抵押物成立了重復(fù)抵押，我們就該法條的字面意思可以做此理解。對于分別受償與重復(fù)抵押兩種觀點，本文將從《物權(quán)法》施行前后的法律背影，及對兩種觀點的分析入手，進行闡述比較。

　　二、《物權(quán)法》施行前房、地分別抵押之效力的認定

　　我國《擔保法》第36條規(guī)定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押”�！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第32條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓、抵押”。國務(wù)院《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第33條規(guī)定：“土地使用權(quán)抵押時，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押”。
　　上述法律法規(guī)之規(guī)定，均體現(xiàn)一個理念出發(fā)點：土地使用權(quán)與地上建筑物應(yīng)當同時抵押。但在司法實踐中，上述規(guī)定的理解存在其意可各表的情況，即其一，土地使用權(quán)與地上建筑物必須同時抵押，否則抵押無效；其二，只要其中之一設(shè)定抵押， 效力自然及于未抵押部分。
　　將地上建筑物和土地使用權(quán)分別進行抵押的，兩個抵押均無效， 理由是《擔保法》第36條所規(guī)定的土地使用權(quán)與地上房屋應(yīng)當同時抵押，這是在上述第一種對法條的理解之下所推出之結(jié)果。換句話說，第一種觀點堅持認為單獨設(shè)定抵押無效，同時抵押是法律的強制性規(guī)定；在上述后一種對法條的理解之下，在地上建筑物和土地使用權(quán)被分別作為抵押物抵押且分別就抵押物進行了登記之下，各個抵押均有效， 且各個抵押權(quán)的效力均及于未登記的那部分抵押物，無論是地上建筑物或建設(shè)用地使用權(quán)。理由是根據(jù)“房地一體” 的立法原則， 《擔保法》第36條規(guī)定了法定抵押權(quán)，抵押權(quán)的效力當然及于另一部分。
　　但是，《擔保法》第36條之規(guī)定是針對抵押行為本身，還是同時規(guī)定了抵押的效力，《擔保法》第36條并未指出，但就法條字面意思理解，認為只針對抵押行為本身，是合理的。故此，以《擔保法》第36條作出“抵押權(quán)的效力當然及于另一部分”的觀點，依據(jù)不足、根基不穩(wěn)。但是以《擔保法》第36條作出分別抵押無效的裁決，對抵押人又顯失公正。司法裁決時普遍支持的思路為：認定分別抵押的，各個抵押均有效，，但抵押權(quán)的效力僅及于各自抵押登記部分，抵押權(quán)人僅就各自抵押合同約定的并進行了登記的那部分抵押物享有抵押權(quán)而優(yōu)先受償，也就是分別受償?shù)牟门兴悸贰＿@樣，房、地的抵押權(quán)人均有了實現(xiàn)各自抵押權(quán)的可能。

　　三、《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定及對

　　房、地分別抵押效力認定的分析：2007年10月1日施行的《物權(quán)法》第182條做了如下規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。” 如此規(guī)定，也即明確了地上建筑物或土地使用權(quán)抵押， 即使其中任意一項未作約定或登記， 亦可推定為一并抵押這一思路。
　　實務(wù)審判領(lǐng)域，《物權(quán)法》第182條“視為一并抵押”這一條款針對抵押人將地上建筑物和相應(yīng)的土地使用權(quán)分別抵押給為兩個不同的債權(quán)人，并且在土地管理部門和房屋管理部門分別進行了登記的情況，兩項抵押權(quán)效力如何認定、抵押權(quán)利如何實現(xiàn)？ 以實踐中常見情況為例，X工廠先將其廠房附著的土地的建設(shè)用地使用權(quán)單獨抵押給某銀行（以下簡稱銀行），并在土地使用權(quán)抵押登記部分作了抵押登記，那么，根據(jù)《物權(quán)法》第182條之規(guī)定，推定單獨抵押時抵押權(quán)人就未抵押的財產(chǎn)擬制設(shè)定抵押權(quán)，此時，銀行自然就X工廠未抵押的廠房所有權(quán)獲得一項抵押擔保。
　　此后，X工廠因資金不足又將其廠房的房屋所有權(quán)登記抵押給某小額貸款公司（以下簡稱小貸公司）。那么小貸公司根據(jù)《物權(quán)法》第182條“視為一并抵押”的規(guī)定就建設(shè)用地使用權(quán)取得擬制的抵押權(quán)。
　　基于抵押登記時間在前的優(yōu)勢， X工廠的建設(shè)用地使用權(quán)及建筑物第一順位的抵押權(quán)自然由銀行享有，小貸公司對X工廠的建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)形成第二順位的抵押權(quán)。如果上述兩項抵押的登記同時發(fā)生，則兩個抵押權(quán)人的抵押權(quán)順位相同而已。
　　前文所述，以《擔保法》第36條作出“抵押權(quán)的效力當然及于另一部分”的觀點，依據(jù)不足、根基不穩(wěn)。但《物權(quán)法》第182條第二款開宗明義的指出“抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押”，據(jù)此，“抵押權(quán)的效力當然及于另一部分”的觀點已為《物權(quán)法》所明確規(guī)定。故此上述案例中，銀行與小貸公司分別抵押地與房有效，且銀行和小貸公司就工廠的建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)該兩個抵押物成立了重復(fù)抵押，從而按照抵押登記時間的先后順序?qū)崿F(xiàn)各自抵押權(quán)的推斷，是符合《物權(quán)法》規(guī)定的。

　　四、重復(fù)抵押說與分別受償說的合理性分析

　　依照前文所述，建設(shè)用地使用權(quán)與地上建筑物被分開抵押，各自抵押均有效，抵押權(quán)的效力僅及于各自登記部分，抵押權(quán)人僅就各自抵押合同約定并進行了登記的部分抵押物享有抵押權(quán)的說法，我們稱之為分別受償說；將建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)這兩項抵押物雖然被分貝抵押，但每個抵押均視為一并抵押，各個抵押權(quán)人就該兩個抵押物成立重復(fù)抵押，按抵押登記的時間先后順序?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)的說法，我們稱之為重復(fù)抵押說。那么，此兩種觀點究竟哪一項更具合理性，更符合立法者精神？
　　在討論建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)的抵押問題時，必須明確的一個前提是，在我國，城市的土地所有權(quán)與建筑物所有權(quán)的歸屬不統(tǒng)一。在社會主義公有制之下，城市土地的所有權(quán)由國家所有，法律禁止土地所有權(quán)的交易。但與此同時，法律又承認和保護民事主體對于附著于國家所有的土地上建筑物的所有權(quán)，因而房、地所有權(quán)發(fā)生了分離。由此帶來的影響不言自明，城市土地?zé)o法充分利用，經(jīng)濟發(fā)展與人民的生活均受制于此。
　　1988年的憲法修正案提出，“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”。這一規(guī)定很好的體現(xiàn)的立法者的思想，即在城市土地所有權(quán)歸屬國家無法改變的情況下，土地使用權(quán)作為一種用益物權(quán)，可以解決房屋所有權(quán)人對于其房屋所附著的土地利用權(quán)問題。以房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)的統(tǒng)一，來解決房、地所有權(quán)分離產(chǎn)生的問題。
　　《物權(quán)法》中相關(guān)規(guī)定所體現(xiàn)的“抵押權(quán)的效力當然及于另一部分”，可謂是這一立法思想的堅決貫徹。地上建筑物若離開建設(shè)用地使用權(quán)，無疑成為無本之木、無源之水，沒有根基的空中樓閣，建設(shè)用地使用權(quán)若沒有地上建筑物，其相應(yīng)的經(jīng)濟價值就無法體現(xiàn)，因而將建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)進行無例外地捆綁，從而在權(quán)利歸屬、經(jīng)濟效益、實際利用都實現(xiàn)最大化利用。
　　基于立法者有關(guān)房地捆綁一體的思想，重復(fù)抵押說在抵押時，將建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)視為歸屬權(quán)統(tǒng)一的一項財產(chǎn)，在實現(xiàn)抵押權(quán)時，亦將其視為不可分割整體交易，只有受償順序的先后。而分別受償，雖然在抵押時，將建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)視為歸屬權(quán)統(tǒng)一的一項財產(chǎn)，認同其分別抵押的效力，但在實現(xiàn)抵押權(quán)時，又將其分割處理，視為兩項財產(chǎn)。顯然，重復(fù)抵押說顯然更符合立法者希望將建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)統(tǒng)一的立法思想。
　　同時，在司法實踐中，依照分別受償實現(xiàn)抵押權(quán)時，抵押權(quán)效力限于各自登記的抵押物，抵押權(quán)人按各自約定并已登記部分的抵押物享有抵押權(quán)，這無疑會引出權(quán)利分割的問題。如何單獨評估房屋與土地使用權(quán)的價值，使房、地的抵押權(quán)人公平的受償。但實際上作為一個整體，房、地價值單獨評估之依據(jù)明顯不足，可操作性亦不強。相反，重復(fù)抵押說整體處理，按權(quán)利順位受償，顯然操作性更強，更具合理性。

　　五、結(jié)論

　　建設(shè)用地使用權(quán)與地上建筑物分別抵押爭議裁判思路，本文認為在《物權(quán)法》實施后，以抵押權(quán)人就建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)這兩項抵押物成立了重復(fù)抵押，按登記的先后實現(xiàn)其抵押權(quán)的觀點為基礎(chǔ)，是合法合理的。既然立法者為了城市土地得以充分利用，提出土地使用權(quán)可依法轉(zhuǎn)讓，在房、地所有權(quán)分離的情況下，以土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的統(tǒng)一對城市土地開發(fā)和利用者形成一個長遠可靠的保障，那么，在裁判抵押爭議時，也應(yīng)當以二者統(tǒng)一的思想為主導(dǎo)。
　　目前，房地分別抵押的根源在于我國很多城市仍然采取房屋和土地分別登記管理的體制，而在一些建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度和機構(gòu)的地區(qū)，因房、地分別抵押而產(chǎn)生爭議情況就較少發(fā)生。
　　2013年11月20日召開的國務(wù)院常務(wù)會議決定，整合不動產(chǎn)登記職責(zé)、建立不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度。由國土資源部負責(zé)指導(dǎo)監(jiān)督全國土地、房屋、草原、林地、海域等不動產(chǎn)的統(tǒng)一登記。各地在中央統(tǒng)一監(jiān)督指導(dǎo)下，結(jié)合本地實際，將不動產(chǎn)登記職責(zé)統(tǒng)一到國土資源部一個部門。
　　所以，由房地分別抵押產(chǎn)生爭議應(yīng)當只是一個過渡時期的現(xiàn)像。但作為房地一體化原則的凸顯，本文所討論的重復(fù)抵押說仍具有其價值。