【摘要】 美國籃球巨星邁克爾·喬丹狀告中國運動服和鞋類生產(chǎn)商喬丹體育股份有限公司侵犯姓名權一案~1（以下簡稱“喬丹案”）引發(fā)了人們的密切關注，也推動了法律界對姓名商業(yè)化問題的大討論，姓名商業(yè)利用問題成為人們目前關注的焦點。姓名的商業(yè)化利用是一種新近產(chǎn)生的現(xiàn)象，學界對此的討論有欠深入，司法實踐亦不統(tǒng)一。本文以姓名權的發(fā)展與姓名商業(yè)化的關系為基礎，論證民法保護姓名商業(yè)利用的必要性和可能性，探尋我國姓名商業(yè)利用民法保護的路徑。引言部分主要交代了本文的寫作背景、研究現(xiàn)狀以及論證思路。文章的第一部分主要是對姓名權的發(fā)展與姓名商業(yè)化關系的分析，包括姓名權的歷史發(fā)展，姓名商業(yè)化利用的產(chǎn)生過程以及姓名商業(yè)化利用含義的界定。傳統(tǒng)學說認為，姓名權屬于人格權，2乃是自然人對其姓名所享有的法律上的利益，既包括積極方面的享有、使用、變更姓名的權利，同時又包含禁止他人擅自使用自己姓名的權利。3姓名的商業(yè)化現(xiàn)象是隨著社會的發(fā)展而逐漸產(chǎn)生的，它脫胎于姓名權，但是與姓名權又有著明顯的不同。姓名商業(yè)化利用的出現(xiàn)打破了姓名權只包含精神利益的論斷，也使得傳統(tǒng)的姓名權規(guī)制方式在調(diào)整姓名商業(yè)利用時顯得捉襟見肘。通過研究，筆者對姓名商業(yè)化利用進行了界定，同時將姓名的商業(yè)化利用類型進行了總結(jié)，以為下面的論述奠定基礎。文章第二部分以現(xiàn)行立法和司法案例為基礎，總結(jié)我國對姓名商業(yè)化利用民法保護立法和司法現(xiàn)狀�？傮w而言，立法方面，民法雖然有對姓名權方面的保護，但側(cè)重保護姓名權的精神利益，而對姓名的商業(yè)化卻鮮有提及。部門法對姓名商業(yè)化的保護雖有提及，但是力度不足。司法實踐對于姓名商業(yè)化利用的認識并不統(tǒng)一，相似案例的判決存在著巨大的差異。立法和司法現(xiàn)狀表明，我國對姓名的商業(yè)化利用保護制度欠缺，急需探尋適合我國國情的保護路徑。文章第三部分主要是為姓名的商業(yè)化利用的保護尋求正當?shù)睦碚摶�礎。姓名的商業(yè)化現(xiàn)象在我國已經(jīng)大量存在，學界對于姓名商業(yè)化利用也存在著不同的看法，主要有傳統(tǒng)姓名權說、姓名權擴張說、財產(chǎn)性姓名權說和商事人格權說。4雖然存在著多種學說，但是對于姓名的商業(yè)利用是否需要保護的問題，又都給出了肯定的回答。通過尋求姓名商業(yè)化利用民法保護的經(jīng)濟學基礎、倫理學基礎和社會學基礎，為姓名商業(yè)化利用需要得到民法的保護鋪平道路。文章第四部分主要是尋求姓名商業(yè)利用民法保護的路徑。姓名的商業(yè)利用需要民法進行規(guī)制，當姓名被他人擅自使用侵犯自然人的精神利益或者經(jīng)濟利益時，需要民法提供救濟。不同國家和地區(qū)對姓名商業(yè)化性質(zhì)認定的差異，導致了保護的方式和側(cè)重點的不同。傳統(tǒng)理論一直認為姓名權屬于人格權,但因姓名的商業(yè)化而產(chǎn)生經(jīng)濟利益時，再將姓名權視為只包含精神利益的人格權則嚴重不妥。姓名商業(yè)化產(chǎn)生的經(jīng)濟利益，仍然是基于姓名本身的影響力，因而應屬于姓名權的一部分。筆者也認同這一觀點，并在此基礎上對于姓名商業(yè)化的保護模式和民法保護路徑提出了自己的意見。結(jié)論部分主要說明，姓名的商業(yè)化是歷史的必然，民法有對姓名商業(yè)化利用進行保護的必要，采取統(tǒng)一權利保護模式符合我國的國情。在具體的制度設計上，仍然需要立法和司法的協(xié)作。 

第一章  姓名權的發(fā)展與姓名商業(yè)化的關系分析

一、姓名權概念的淵源及商業(yè)化利用的出現(xiàn)

（一）姓名權概念的淵源

在中國古代，由于民刑不分，等級觀念森嚴，姓名權并未納入法律保護的范 圍。到近代，中國的姓名權立法取得了長足進步。例如，1929 年民國政府正式制定民法典，第 19 條規(guī)定：“姓名權受侵害者，得請求法院除去其侵害，并請求損害賠償。”有學者考證這標志著在歷史上正式建立了中國的姓名權民法保護制度。15目前我國保護姓名權的立法主要體現(xiàn)在《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）中，其第99條規(guī)定，“公民享有姓名權，有權決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。”另外，我國的最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》、《中華人民共和國婚姻法》、《中華人民共和國收養(yǎng)法》和《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）也對姓名權進行了原則性或者專門性的規(guī)定，這些法律文件確立了姓名權作為人格權的地位。

從世界范圍來看，姓名權最初由公法進行規(guī)制，同時由于當時保護財產(chǎn)權觀念的發(fā)達，姓名權作為一種人格權并未引起人們的重視。直到19世紀啟蒙運動的興起和個人主義的盛行，姓名權才逐漸作為一種私權得到人們的重視。有學者考證，最早規(guī)定姓名權應受民法保護的國家乃是德國，后來瑞士在制定民法典時也單獨作了對姓名權進行保護的規(guī)定。隨著人們生活水平的提高和精神需求的增加，人們越來越注重保護其在人格方面的利益，再加之姓名本身所具有的識別功能，姓名權逐漸在世界范圍得到了法律的承認，并作為一種人格權確立下來。

（二）姓名商業(yè)化利用的出現(xiàn)

19 世紀以前，私法保護的重點一直是財產(chǎn)方面的利益，而對于財產(chǎn)之外的姓名等法益的保護，并不是通過私法方法，而是由公法對其進行調(diào)整。至19世紀，由于啟蒙運動的興起和個人主義的盛行，對于個人的利益無一不求得法律之保護，對于個人所受之損害無一不求對方之賠償。有學者就此指出：“僅有有形財產(chǎn)為法律保護之對象乎？自來之裁判官只保護錢包之利益，離開錢包一步，即可認為離法律之保護矣。”主張包括人的無形利益在內(nèi)的一切個人利益均應受到司法的保護。隨后，德國、瑞士等國家也都開始加強對姓名等人格利益的私法保護。但是，此時人們所認為的人格權所保護的就是一種純粹精神范疇的人格利益，即使人格權遭到侵害，被侵權人得到的也只是一種精神損害賠償。

二、姓名商業(yè)化利用含義的界定

自然人的姓名具有嚴格的人身屬性，因此賦予自然人對其姓名享有人格利益，滿足了自然人對姓名在精神方面的需求。但是，自然人的姓名可以通過文字表現(xiàn)出來，并且可以被復制利用，因此客觀上具有了可以用于商品宣傳的可能性，再加之隨著廣告業(yè)的發(fā)展，商人也注意到了自然人尤其是名人姓名的巨大感召力，使得姓名被商業(yè)化利用成為了現(xiàn)實。正是由于自然人的姓名蘊含著其特殊的人格魅力或者知名度，所以他人使用自然人的姓名其實是利用了該自然人姓名的感召力和社會影響力。自然人姓名具有的特殊的感染力，使得人們注意到其代言或者宣傳的商品和服務，從而刺激了消費者的購買欲望，增強了商家的競爭力，也使商家獲得了高額的經(jīng)濟利益。正因如此，自然人的姓名日益引起了人們的重視，自然人姓名商業(yè)化利用的現(xiàn)象也越來越普遍。

要研究姓名商業(yè)化利用的含義，首先須對何為商業(yè)和商業(yè)化利用有一個清晰的認識。商業(yè)有廣義與狹義之分。廣義的商業(yè)是指所有以營利為目的的事業(yè)；而狹義的商業(yè)是指專門從事商品交換活動的營利性事業(yè)。商業(yè)化，又稱為商品化，“工業(yè)產(chǎn)權保護國際聯(lián)合會對“商品化”作了如下界定：“商品化是在其他物品中使用真實或虛構的人的姓名或者肖像和事件、團體、文藝作品的名稱以及其他有特別性的因素，以促進產(chǎn)品或服務的銷售。”姓名的商業(yè)化利用則是指自然人將自己的姓名許可給他人用于商業(yè)之中，或者自己直接用于商業(yè)的行為。

自然人姓名的商業(yè)化利用依據(jù)不同的標準可以做出不同的分類：按照利用主體的不同，可以分為本人的商業(yè)化利用和他人的商業(yè)化利用；按照適法性來劃分，可以分為合法的商業(yè)性利用和非法的商業(yè)性利用。在司法實踐中，自然人姓名商業(yè)化利用主要有三種方式：一是利用自然人的姓名為商品做廣告宣傳，例如商家直接將著名歌手王力宏的姓名用于娃哈哈礦泉水的包裝紙上，用于促銷其產(chǎn)品。

第二章  我國對姓名商業(yè)化利用民法保護的立法和司法現(xiàn)狀考察

姓名的商業(yè)化利用現(xiàn)象在我國很常見，由此引發(fā)的訴訟糾紛也是層出不窮，學術界對于相關問題的探討更是愈加激烈。這一部分主要是從現(xiàn)行立法的規(guī)定和司法實踐的探索兩個方面分析我國目前姓名商業(yè)化利用的現(xiàn)狀。立法規(guī)定是司法實踐的依據(jù)，立法方面的不完善將直接導致司法判決的無法可依，因此本文的分析從現(xiàn)行的立法規(guī)定入手。

一、立法現(xiàn)狀考察——人格權與財產(chǎn)權二元論的堅持

我國目前還沒有專門針對姓名商業(yè)化利用這一新興事物的法律制度，現(xiàn)行民法強調(diào)的是姓名權所具有人身的專屬性和不可轉(zhuǎn)讓、繼承的性質(zhì)，是一種包含精神利益內(nèi)容的非財產(chǎn)性的人身權。這種觀點建構在兩個理論之上：一是康德哲學，即人格乃在體現(xiàn)人的尊嚴及價值，不得將之物化，使其作為交易客體；二是薩維尼的權利論，即人格權是以自己的人格為內(nèi)容，并沒有一個可以支配的客體，不同于財產(chǎn)權。從我國的現(xiàn)行立法來看，對于姓名權的規(guī)定主要見于《民法通則》及相關的司法解釋和《侵權責任法》中。

（一）《民法通則》及相關司法解釋——旨在保護姓名權蘊含的精神利益

此外，最高人民法院也根據(jù)司法實踐的需要在相關司法解釋中也做了保護姓名權的規(guī)定。例如，《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民法通則意見》）第141條，第149-151條主要規(guī)定了這樣的內(nèi)容：（1）盜用、假冒他人姓名、造成損害的，應當認定為侵犯姓名權的行為；（2）盜用、假冒他人名義，以函、電等方式進行欺騙或者愚弄他人，并使其財產(chǎn)、名譽受到損害的，侵權人應當承擔民事責任；（3）公民的姓名權受到侵害，公民要求賠償損失的，人民法院可以根據(jù)侵權人的過錯程度、侵權行為的具體情節(jié)、后果和影響確定其賠償責任；（4）侵害他人的姓名權而獲利的，侵權人除依法賠償受害人的損失外，其非法所得應當予以收繳。再如，《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條和第10條也對侵害姓名權的精神損害賠償問題作了規(guī)定。其中，第1條規(guī)定，“自然人因姓名權遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。”第10條規(guī)定：“精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：（一）侵權人的過錯程度，法律另有規(guī)定的除外；（二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；（三）侵權行為所造成的后果；（四）侵權人的獲利情況；（五）侵權人承擔責任的經(jīng)濟能力；（六）受訴法院所在地平均生活水平。法律、行政法規(guī)對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”

二、司法實踐——混沌中的摸索

馬克思主義哲學認為，實踐是檢驗真理的唯一標準。同樣，司法實踐是現(xiàn)行立法規(guī)定的一面鏡子，通過案例研究，立法實踐的有關問題才能凸顯出來，并有可能在以后的法律修改的過程中得到解決。因此，關注我國法院如何在現(xiàn)有法律制度的框架內(nèi)解決姓名商業(yè)化利用的問題，對于研究有關姓名商業(yè)化利用顯得尤為重要。近年來，有關自然人姓名被商業(yè)化利用的案件糾紛時有發(fā)生，筆者將從中選擇典型案例作為切入點，從而進一步分析我國司法實踐對待姓名商業(yè)化利用的態(tài)度以及處理該問題的不足。

（一）對擅自使用他人姓名進行商業(yè)利用的違法行為定性含混

近年來，法院對于擅自使用他人姓名用于商業(yè)目的的違法行為定性含混不清，缺乏統(tǒng)一的標準，以1997年王海訴四川協(xié)和紡織有限公司侵害姓名權、名譽權案為例。根據(jù)這一案件的判決，法院提到了被告擅自使用原告的姓名造成了對原告姓名權的侵害，但是若認為是單純的精神方面的侵害又不盡然，因為被告已經(jīng)利用了原告的姓名宣傳協(xié)和商場所售貨物品質(zhì)優(yōu)、無假貨，以達到促銷的目的，明顯具有謀取經(jīng)濟利益的目的。但是，法院對這種擅自利用他人姓名進行商業(yè)利用的違法行為認識尚不清楚，再加之沒有具體的法律依據(jù)作為參考，法院只能籠統(tǒng)地判決被告賠償原告的損失。但是損失的性質(zhì)為何，損失的數(shù)額又該如何確定，該法院的判決都沒有涉及。

此外，在司法實踐中，還有類似的案例也反映這一問題。例如，相聲演員郭德綱訴廣東飛樂影視制品有限公司、九洲音像出版公司，未經(jīng)其許可，擅自使用其姓名和肖像進行營利活動案。

（二）同類案件中對賠償性質(zhì)的認定迥異

在司法實踐中，雖然同為擅自使用他人的姓名用于商業(yè)目的，但是法院對于擅自使用者給予受害者何種性質(zhì)的賠償卻存在較大的差別。

例如，2007年，知名演員范冰冰訴北京當代女子醫(yī)院擅自以其姓名發(fā)布整容廣告案（以下簡稱范冰冰案）。在這一案件中，被告為了謀取商業(yè)利益擅自將原告的姓名用于其廣告宣傳之中，這屬于典型的自然人姓名被商業(yè)化利用的現(xiàn)象，但法院最后只將被告的行為定性為名譽侵權行為。這一案件也影射了自然人姓名被商業(yè)化利用的問題，法院在審理案件的過程中并沒有注意到這一點，而只是以原告名譽受到侵害為由要求被告給予精神損害賠償。實際上，被告在其廣告頁面上使用原告的姓名做商業(yè)宣傳，利用的正是原告的姓名所具有的影響力。因此，法院在判決對原告做出精神損害賠償時，對于被告利用原告姓名所獲得的經(jīng)濟利益如何處理呢？這些問題在當時并沒有引起法院的重視，或者說在無法可依的情況下，法官選擇了對該問題回避的態(tài)度。

第三章  姓名商業(yè)利用民法保護之理論分歧與基礎............21

一、學界有關姓名商業(yè)利用的學說分歧..............21

（一）傳統(tǒng)姓名權說......................21

（二）姓名權擴張說..................21

（三）財產(chǎn)性姓名權說...........22（四）商事人格權說........22

第四章  完善我國姓名商業(yè)利用民法保護的建議..........28

一、姓名商業(yè)化利用性質(zhì)的界定..............28

（一）兩種學說的爭論.............28

（二）我國對姓名商業(yè)化利用性質(zhì)的定位.........30

第四章  完善我國姓名商業(yè)利用民法保護的建議

一、姓名商業(yè)化利用性質(zhì)的界定

（一）兩種學說的爭論

姓名的商業(yè)化利用的性質(zhì)概括起來有兩種觀點，一種是以德國為代表的“一元論”，另一種是以美國和日本為代表的“二元論”。

姓名權是《德國民法典》唯一明確規(guī)定的具體人格權。德國民法典規(guī)定的姓名權，保護的是姓名的“同一性利益”和“個性化利益”。德國民法典第二起草委員會的記錄明確表示：在某個人并非將他人的姓名用于稱呼自己，而是用于廣告目的、用于稱呼商品、用于招牌上等濫用情形，民法典第12條的保護也介入。隨后，德國又提出了“一般人格權”的概念，通過提及姓名造成的其他人格利益的損害，可以通過一般人格權獲得保護。但直到此時，德國仍然將姓名權視為一種只包含精神利益的人格權。隨著社會的發(fā)展，姓名的商業(yè)化利用的現(xiàn)象逐漸增多，德國的立法者也意識到，包括姓名在內(nèi)的人格標識被商業(yè)化利用能夠帶來巨大的商業(yè)利益。最后經(jīng)過激烈的爭辯，“統(tǒng)一權利說”88在德國成為了通說。

德國的司法實踐對于姓名的商業(yè)化利用的保護，起了重要的推動作用。德國早期的司法判例側(cè)重于保護姓名權人的精神利益，即使案件中存在著明顯的經(jīng)濟背景。隨后，德國法院也逐漸承認并保護姓名的經(jīng)濟利益。德國聯(lián)邦最高法院越來越重視姓名的商業(yè)化現(xiàn)象，并且將肖像用于廣告而發(fā)展出來的原則以同樣的方式適用于姓名。德國聯(lián)邦最高法院實際上承認，用于抵制任何形式的廣告中姓名使用的防衛(wèi)權，對應的是一項專門賦予姓名權人的積極使用權，其包含了財產(chǎn)權歸屬內(nèi)涵。由此，姓名包含財產(chǎn)價值的觀點得到了德國法院的承認。

結(jié)論

傳統(tǒng)理論認為，姓名權屬于人格權，對姓名權的保護也主要是為了維護姓名權人的精神利益。隨著商品經(jīng)濟的迅速發(fā)展，自然人姓名中的財產(chǎn)價值開始凸顯，姓名的商業(yè)利用開始發(fā)展成為一種趨勢。但現(xiàn)今的民事立法對于姓名的商業(yè)化利用問題缺乏有效地規(guī)制，法律規(guī)范也顯得有些滯后。

本文通過在對姓名權概念的解讀以及在對姓名權歷史發(fā)展梳理的基礎上，探明了姓名權的發(fā)展趨勢，即姓名權經(jīng)濟利益內(nèi)涵的顯現(xiàn)，表明我國傳統(tǒng)民法理論中姓名權屬于人格權，不具有經(jīng)濟利益內(nèi)涵的觀點已經(jīng)有所突破，姓名的商業(yè)化有其存在的合理性，民法有對姓名的商業(yè)化進行調(diào)整的必要性和可能性。其次，許多國家和地區(qū)對于姓名的商業(yè)化給與了充分的關注，并積極探尋滿足其利益的保護方式，形成了以德國為代表的統(tǒng)一權利保護模式和以美國為代表的公開權保護模式。筆者在對二者進行比較分析和結(jié)合我國的現(xiàn)狀和的基礎上，提出了自己的觀點：姓名的商業(yè)化利用不應該脫離姓名權本身而存在，應當擴張姓名權的內(nèi)涵，將姓名商業(yè)化利用產(chǎn)生的經(jīng)濟利益視為姓名權的內(nèi)容。在此基礎上，對于姓名商業(yè)化利用就應當采取統(tǒng)一權利保護模式，同時可以借鑒德國不當?shù)美�制度對姓名商業(yè)化利用的保護。由此，我國姓名商業(yè)化利用的民法保護路徑逐漸清晰，一方面需要加強人格權法對姓名商業(yè)化利用的保護，例如承認合法的姓名商業(yè)化利用產(chǎn)生的經(jīng)濟利益；另一方面，細化侵權責任法有關姓名權保護的規(guī)定，例如，明確姓名商業(yè)化利用侵權行為的歸責原則，確立經(jīng)濟損害賠償?shù)恼J定標準。

姓名的商業(yè)化利用是一個復雜的問題，既涉及精神利益，又牽涉經(jīng)濟利益。我國姓名商業(yè)化利用問題還處于初步階段，需要學界給與更多的關注，同時加強與司法實踐的協(xié)調(diào)，以期早日形成適合我國法治環(huán)境的姓名商業(yè)化利用的民法規(guī)制方式。
 

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