【摘要】 習(xí)慣國際法一直在國際司法中承擔(dān)著重要的規(guī)范性作用,同時也引發(fā)了諸多爭議,國際投資法領(lǐng)域中有關(guān)習(xí)慣國際法的實踐也是如此。在早期的投資實踐中,美國作為主要的資本輸出國率先提出了習(xí)慣國際法項下的最低待遇標(biāo)準(zhǔn),以便向投資者提供獨立于東道國國內(nèi)法的絕對保護水平。由于習(xí)慣國際法遭到了發(fā)展中國家的抵制,美國在啟動雙邊投資條約(Bilateral Investment Treaty, BIT)計劃時轉(zhuǎn)而引入了一套更加具體的絕對待遇標(biāo)準(zhǔn)：公平與公正待遇、充分的保護與安全,以及禁止武斷和歧視性措施。隨著BIT談判和投資仲裁實踐的發(fā)展,美國不斷地修改其BIT范本,但高水平的投資保護標(biāo)準(zhǔn)則是其貫徹始終的。美國BIT范本中的的絕對待遇條款對NAFTA (North American Free Trade Agreement, NAFTA)投資體制也產(chǎn)生了重要影響。長期以來,美國主要從資本輸出國的角度考慮其投資條約實踐,但它卻開始在NAFTA仲裁體制中頻繁被訴,這促使美國逐步從資本輸入國的角度考察其投資條約。以2001年NAFTA自由貿(mào)易委員會(Free Trade Commission, FTC)發(fā)布的解釋和美國2004年BIT范本為標(biāo)志,美國對絕對待遇條款進行了重大調(diào)整,重新將習(xí)慣國際法明示為最核心的絕對待遇標(biāo)準(zhǔn),以此對絕對待遇條款進行限縮解釋。據(jù)此,美國對于習(xí)慣國際法的態(tài)度發(fā)生了轉(zhuǎn)變,這一轉(zhuǎn)變對于投資條約與投資仲裁已經(jīng)產(chǎn)生了明顯的影響。中國在與美國進行BIT談判時,也應(yīng)當(dāng)注意到這一轉(zhuǎn)變。除引言和結(jié)語外,本文共分為四章。第一章簡要介紹習(xí)慣國際法與習(xí)慣國際法中的最低待遇標(biāo)準(zhǔn),包括介紹了習(xí)慣國際法在國際公法和國際投資法中的起源和發(fā)展?fàn)顩r,闡述習(xí)慣國際法項下最低待遇標(biāo)準(zhǔn)的起源和發(fā)展。第二章闡述2001年以前美國投資條約實踐中的習(xí)慣國際法問題。以BIT實踐和NAFTA投資體制為視角,本章分別探討在這兩個視角下有關(guān)習(xí)慣國際法的締約實踐和投資仲裁。第三章分析2001年以來美國投資條約實踐中的習(xí)慣國際法問題。本章分別從規(guī)則層面和爭端層面對有關(guān)習(xí)慣國際法的問題進行梳理,著重探究美國對于習(xí)慣國際法的態(tài)度變化。第四章探討美國投資條約實踐對中國的啟示。通過介紹中國傳統(tǒng)和新近投資條約中的習(xí)慣國際法問題,并且結(jié)合前文對美國投資條約實踐中有關(guān)習(xí)慣國際法問題的分析,本章認為中國在與美國進行BIT談判中可以接受“習(xí)慣國際法”的表述。 

第一章習(xí)慣國際法與國際投資法概述

第一節(jié)國際公法中的習(xí)慣國際法

一、傳統(tǒng)習(xí)慣國際法的理論與實踐

學(xué)界通說認為，習(xí)慣國際法與國際法是相伴而生的，其自產(chǎn)生以來一直被視為國際法的主要淵源之一。自20世紀初常設(shè)國際法院成立以來，條約法興起成為國際法最主要的淵源，條約與習(xí)慣的關(guān)系也變得愈發(fā)緊密。

1899年《關(guān)于陸戰(zhàn)法律與習(xí)慣的海牙公約》是首次提及“習(xí)慣”一詞的國際公約。將習(xí)慣國際法明確的列為獨立的一類國際法淵源并使之成為規(guī)范國際社會的有效規(guī)則，則是始于1919年由巴黎和會的《常設(shè)國際法院規(guī)約》。該規(guī)約第38條將習(xí)慣國際法定義為“作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者”。這一定義為此后的《國際法院規(guī)約》第38條全盤接受，它也被視為習(xí)慣國際法概念的通說。

《常設(shè)國際法院規(guī)約》與《國際法院規(guī)約》共同第38條均明確了習(xí)慣國際法的構(gòu)成要件：客觀要件——通例（國家實踐），主觀要件——法律確信。“通例”是指在國際交往中，經(jīng)大多數(shù)國家長期、反復(fù)實踐而形成的一致的實踐規(guī)則，要求在國際交往中的特定的國家實踐應(yīng)當(dāng)具有時間性、連續(xù)性和一致性。這些要求可具體表述為：主體方面要求參與規(guī)則實踐的國家數(shù)量“廣泛”；時間方面要求國家參與規(guī)則實踐的過程必須經(jīng)歷一段特定的時間長度；次數(shù)方面要求該規(guī)則被各國反復(fù)、連續(xù)、多次的實踐；內(nèi)容方面要求各國該規(guī)則在核心內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)具有一致性。另外，主觀要件“法律確信”即“經(jīng)接受為法律者”，主流觀點將其解釋為一種“法律義務(wù)感”，即在實踐規(guī)則的時候，相關(guān)國家認為其必須依照特定的通例行事。

這一規(guī)定在理論與實踐中遭遇了諸多困境。比如，法律確信被認為是“法律義務(wù)感”，那習(xí)慣國際法的構(gòu)成前提就是應(yīng)當(dāng)符合一種業(yè)已存在的“法律”，即出現(xiàn)了循環(huán)論證；“通例”內(nèi)涵模糊：如何認定國家實踐？國家數(shù)量為多少才能被認為是廣泛的？國家實踐的時間應(yīng)為幾年、幾十年還是一百年？在面對這些難題時國際性法院有時會避免使用“習(xí)慣”—詞，而借以“慣例”、“觀點”等詞語，但其實質(zhì)上是承認存在著某一習(xí)慣。

二、習(xí)慣國際法的發(fā)展趨勢

雖然存在爭議，從總體來看習(xí)慣國際法仍呈現(xiàn)如下趨勢：

第一，傳統(tǒng)的習(xí)慣國際法規(guī)則大多是在西方發(fā)達國家的主導(dǎo)下于并且在20世紀早期以前產(chǎn)生的。二戰(zhàn)之后，與西方發(fā)達國家在政治、經(jīng)濟、文化等方面均存有較大差異的發(fā)展中國家相繼崛起，習(xí)慣國際法也步入了新的發(fā)展階段。特定領(lǐng)域的習(xí)慣國際法的形成可能變得更加艱難，也有可能出現(xiàn)舊的習(xí)慣破除、新的習(xí)慣產(chǎn)生。

第二，負責(zé)起草《常設(shè)國際法院規(guī)約》的法學(xué)家咨詢委會最初把習(xí)慣國際法界定為“國家間實踐并且被接受為法律者”。而正式文本中刪除了“國家”一詞，即從理論上來說國家實踐的主體不限于“國家”。實踐情況也證實了這一變動：一些國際組織的行動已被普遍認可為可以構(gòu)成國家實踐，如《聯(lián)合國憲章》。

第二節(jié)國際投資法中的習(xí)慣國際法

一、國際投資條約與習(xí)慣國際法

20世紀60年代以來，國際投資日益成為與國際貿(mào)易并駕齊驅(qū)的兩大國際經(jīng)濟支柱，對國際投資的保護成為國家間談判的重要議題。

經(jīng)濟發(fā)展程度的差異決定了作為資本輸出國的發(fā)達國家和作為資本輸入國的發(fā)展中國家之間存在著尖銳矛盾，國際投資領(lǐng)域至今尚未形成統(tǒng)一的多邊國際投資實體規(guī)范。在多邊努力失敗的情況下，國際投資法發(fā)展轉(zhuǎn)向在區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定框架下制定綜合性的投資規(guī)則，并開啟BIT的談判與簽訂。自20世紀90年代以來，BIT的數(shù)量呈井噴式增長。目前，BIT總數(shù)已超過2860個。

投資條約實踐是國際投資法的發(fā)展載體，在國際投資法領(lǐng)域的習(xí)慣國際法問題，也始終圍繞著習(xí)慣國際法與投資條約之間的關(guān)系展開。以國有化及其補償標(biāo)準(zhǔn)為例，1938年，時任美國國務(wù)卿赫爾提出了“充分、及時、有效”的補償標(biāo)準(zhǔn)，在投資條約實踐中對赫爾原則的堅持和強化使其獲得了一定的認可；此后，發(fā)展中國家提出了適當(dāng)補償?shù)闹鲝�，并借�?962年聯(lián)合國第17屆大會通過的《關(guān)于天然資源之永久主權(quán)宣言》確立了該主張；從20世紀90年代開始的投資自由化浪潮中，這一主張似乎又發(fā)生了變化，以往反對赫爾原則、主張適當(dāng)補償?shù)膰�家在簽訂投資條約時，又接受了有關(guān)“充分、及時、有效”的規(guī)定。習(xí)慣可以彌補投資條約的不足，投資條約可以強化既有的習(xí)慣，也可以排除適用甚至廢除既有的習(xí)慣。

二、國際投資法中有關(guān)習(xí)慣國際法的爭議

國際投資法領(lǐng)域中有關(guān)習(xí)慣國際法的爭議也不少，其中之一就是投資條約是否能夠產(chǎn)生新的習(xí)慣？有學(xué)者認為雖然眾多的條約實踐之間尚存差異，但實際上某些條款的措辭已經(jīng)具有一定程度的一致性，如有關(guān)投資、征收補償以及公正與公平待遇的規(guī)定。但大部分學(xué)者仍持否定態(tài)度。

首先，有學(xué)者認為，實踐并不具有充分的一致性，因而不足以構(gòu)成任何明確的習(xí)慣國際法原則。在案中，國際法院認為：不論是國際仲裁庭實踐還是國家實踐，“在的快速發(fā)展中，都存在著太多的不確定性和沖突，有太多的波動和矛盾。此外，實踐在不同的案件中會因政治因素而受到較大的影響”。

第二章  2001年以前美國投資條約實踐中的習(xí)慣國際法問題

第一節(jié) BIT實踐中的習(xí)慣國際法問題

一、BIT范本中的習(xí)慣國際法規(guī)定

(一)美國早期的國際投資保護實踐

20世紀50年代期間，由于習(xí)慣國際法項下的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)在國際社會上備受爭議，美國便開始放棄在FCN中援引習(xí)慣國際法，轉(zhuǎn)而尋求建立一套新的標(biāo)準(zhǔn)體系：公平與公正待遇、禁止武斷和歧視性措施，以及充分的保護和安全。由于“充分的保護與安全”來源于時期的“最持續(xù)的保護與安全”，其自FCN時期以來就被一致地認為是習(xí)慣國際法的要素之一，所以新加入的前兩項標(biāo)準(zhǔn)被視為是后者的補充。1967年《公約草案》第1條第1款吸納了美國中有關(guān)絕對待遇標(biāo)準(zhǔn)的三大條款，同時注釋提到存在“一項業(yè)已建立的普遍國際法原則，各國都應(yīng)當(dāng)給予尊重并保護外國人的財產(chǎn)”，的三大條款都屬于最低待遇標(biāo)準(zhǔn)的一部分�！豆�約草案》不僅表明了國際最低待遇標(biāo)準(zhǔn)的存在，而且進一步規(guī)定了該標(biāo)準(zhǔn)的部分內(nèi)容。不過，的這一規(guī)定并未平息爭論，對最低待遇表的批評聲反而變得愈發(fā)更加強烈。

由于習(xí)慣國際法中的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)受到了發(fā)展中國際法的抵制，其保護美國國民在外國投資的作用有限，于是，美國政府于1977年決定啟動計劃，旨在制定符合美國利益的投資條約文本，并在具體投資談判中作為基礎(chǔ)文本進行推廣。美國將作為的“繼任者”，并委以其保護數(shù)量龐大的對外投資的重任。

（二）美國的計劃及其范本

第一個成功應(yīng)用到BIT談判中的范本是1981年范本，但其在談判后很快就被多次修改。隨著談判經(jīng)驗的積累被不斷修改和更新出現(xiàn)了不同版本的BIT范本，包括1983年范本、1984年范本、1987年范本、1992年范本、1994年范本、2004年范本和2012年范本。其中1994年范本于1998年被修改過一次，但官方僅將其認定為1994年的修訂版而非新的版本。另外，曾經(jīng)出現(xiàn)過1990年范本，但其公布不久后便被修改了，實際上并沒有應(yīng)用到具體談判中。1982年及其之后的范本，均沿用了的絕對待遇條款，并釆用了一種新的援引方式將習(xí)慣國際法重新引入了條約實踐之中。但這一做法并不是首創(chuàng)，在戰(zhàn)后有關(guān)財產(chǎn)保護的條款中就曾釆用過。

第二節(jié) NAFTA投資體制中的習(xí)慣國際法問題

一、NAFTA第1105條第1款與習(xí)慣國際法

(―)第1105條第1款的規(guī)定

20世紀80年代，美國開始籌建泛北美自由貿(mào)易區(qū)。為此，美國首先與加拿大展開了談判，并于1987年正式簽署了《美加自由貿(mào)易協(xié)定》(1989年生效)。為擴大自由貿(mào)易區(qū)的范圍，美國與墨西哥也展幵了自由貿(mào)易談判，其后，加拿大正式加入談判，三方于1992年最終簽署了NAFTA(1994年生效）。NAFTA是第一個包含有完整的投資制度（第章投資章）的自由貿(mào)易協(xié)定。NAFTA簽署之時，美國的BIT計劃己積累了十余年的經(jīng)驗。NAFTA第一章（投資章）深受美國范本的影響，甚至有學(xué)者認為NAFTA投資章就是從美國BIT范本中“移植”而來的。

NAFTA是1992年簽署1994年生效的，但在NAFTA簽署前的談判中，對于絕對待遇條款美國希望按照1984年BIT范本為文本基礎(chǔ)，而不是在時間上更相近的1992年BIT范本。在談判中，此前從未簽署過的墨西哥表示愿意接受有關(guān)公平與公正待遇和全面保護與安全的措辭，但是希望將有關(guān)援引習(xí)慣國際法的部分刪除。最終，最低標(biāo)準(zhǔn)待遇條款還是引入了習(xí)慣國際法，作為絕對待遇條款的第1105條首次被直接冠以了“最低待遇標(biāo)準(zhǔn)”的名稱。雖然條款文本并未對“最低待遇標(biāo)準(zhǔn)”進行進一步的解釋，條款文本中也刪除了“習(xí)慣”僅保留“國際法”一詞，但由于習(xí)慣國際法本身就是國際法的主要淵源之一，美國在這一問題上還是贏得了實質(zhì)性的勝利。

NAFTA第1105條規(guī)定：

(1)締約各方應(yīng)當(dāng)根據(jù)國際法向來自其它綠約方的投資者的投資給予待遇，包括公平與公正待遇以及充分的保護與安全；

（2）即使有第1108條（7）款（b）項的規(guī)定，在因武裝沖突和內(nèi)亂所引發(fā)的在其境內(nèi)的投資的損失而采取或堅持的補償措施方面，在不影響本條第款規(guī)定的情況下，蹄約方仍應(yīng)當(dāng)賦予來自其它綠約方的投資者及其投資以非歧視待遇；

(3)本條第2款的規(guī)定不適用于第1108條(7)款(b)項規(guī)定的、與第1102條不符的與補貼或撥款有關(guān)的現(xiàn)行措施。

第三章 2001年以來美國投資條約實踐中的習(xí)慣國際法問題..........24

第一節(jié)規(guī)則層面的發(fā)展......24

一、2001年FTC解釋.........24

二、2004年BIT范本第5條........26

第二節(jié)爭端層面的發(fā)展............32

一、NAFTA投資仲裁.........32

二、BIT投資仲裁...........41

第四章美國投資條約實踐對中國的啟示.........45

一、中國傳統(tǒng)投資條約實踐中的習(xí)慣國際法.......45

二、中國新近投資條約實踐中的習(xí)慣國際法..........45

三、中美談判中的習(xí)慣國際法問題..........46

第四章美國投資條約實踐對中國的啟示

一、中國傳統(tǒng)投資條約實踐中的習(xí)慣國際法

傳統(tǒng)上，中國在國際市場上的角色是資本輸入國。作為發(fā)展中國家中的大國，中國在包括習(xí)慣國際法在內(nèi)的許多問題上與其他發(fā)展中國際法保持了相同或相似的立場。如前文所述，習(xí)慣國際法及最低待遇標(biāo)準(zhǔn)的理論在20世紀50年代間引起了發(fā)展中國家的反感和不滿，對發(fā)展中國家來說習(xí)慣國際法中的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)不僅是對東道國外資保護義務(wù)的一項高要求，更是對東道國有關(guān)外資管制權(quán)甚至是經(jīng)濟主權(quán)的極大干涉。

迄今為止，中國已經(jīng)締結(jié)了超過130個BIT。雖然這些BIT大都規(guī)定了給予外國投資者以公平與公正待遇，但從未釆用過“國際法”“習(xí)慣國際法”或“最低待遇標(biāo)準(zhǔn)”之類的表述。我國經(jīng)濟法學(xué)者歷來也是從發(fā)展中國家的角度出發(fā)，對美國提出并主導(dǎo)發(fā)展的國際最低待遇標(biāo)準(zhǔn)持批判態(tài)度。總之，我國對習(xí)慣國際法的傳統(tǒng)態(tài)度是消極甚至是排斥的。

二、中國新近投資條約實踐中的習(xí)慣國際法

實際上，自1998年中國在國際投資條約實踐中首次規(guī)定了投資者可將所有投資爭端提交國際仲裁開始，已經(jīng)開始逐步重視對外投資保護。從我國新近的投資條約實踐中也可以看出一些有關(guān)習(xí)慣國際法問題的微妙變化。

中國與新加坡于2008年簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定（第143條第1款規(guī)定按照普遍接受的國際法規(guī)則，始終給予各方投資者在另一方境內(nèi)投資以公平與公正待遇，提供全面保護與安全”。該條款釆用的措辭是“普遍接受的國際法規(guī)則”而非“習(xí)慣國際法規(guī)則”，這說明中國政府對于習(xí)慣國際法仍然持懷疑態(tài)度。但從第143條的整體表述來看，由于其明顯的借鑒了美國2004年BIT范本第5條，則“普遍接受的國際法規(guī)則”很可能指的就是習(xí)慣國際法。

結(jié)語

2001年FTC針對NAFTA第1105條發(fā)布的解釋和美國年范本將習(xí)慣國際法重新明確定位為絕對待遇條款的核心標(biāo)準(zhǔn)。美國早期投資實踐中堅持習(xí)慣國際法，現(xiàn)在重新“器重”習(xí)慣國際法，在相似的表象下反應(yīng)出來的卻是完全不同甚至在某種程度上相反的立場：前者旨在確立對國際投資的高水平保護，而后者意在限縮絕對待遇條款的適用范圍。通過對有關(guān)美國對習(xí)慣國際法態(tài)度的變化的研究，筆者認為我國可以將“習(xí)慣國際法”的表述納入到中一美之中。

美國對于習(xí)慣國際法的態(tài)度轉(zhuǎn)變對其海外投資將產(chǎn)生怎樣的影響還不得而知。但無疑，美國正面臨著投資輸出國和投資輸入國的雙重身份帶來的困擾。雖然中國也開始從資本輸入國逐漸轉(zhuǎn)向雙重身份，但與美國不同的是，中國轉(zhuǎn)變的實質(zhì)在于逐步重視和加強對外投資的保護。通過更新對“習(xí)慣國際法”的認識，在對它進行充分研究的基礎(chǔ)上制定更加完善的習(xí)慣國際法規(guī)貝，就是加強對外投資保護的重要舉措之一。
 

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