緒  論 

一、問題意識 
自“9·11”襲擊以降，恐怖主義活動對世界和平與國家安全構成持續(xù)性的威脅。馬里蘭大學全球恐怖主義數據庫的統(tǒng)計顯示，僅 2013 年全球就發(fā)生恐怖襲擊 9737 起，造成 18292 人喪生。12014 年“伊斯蘭國”建國，恐怖活動的表現形式發(fā)生巨大轉變：從以前依附于某些國家開展行動，或者是分散于世界各地，采用游擊形式發(fā)動恐怖襲擊，轉向占領主權國家領土，公開建立據點；對內奉行極端教義，對占領區(qū)域內的人民，特別是婦女和兒童，實施大規(guī)模的人權侵害；對外，除了沿襲“建國”之前慣用的手段在世界各國制造恐怖襲擊事件，引發(fā)當地社會的普遍恐慌，恐怖主義組織開始利用互聯(lián)網宣揚極端思想，招募外國恐怖主義戰(zhàn)斗人員，并且涉足金融領域，使得恐怖主義活動在謀求政治與社會目的之外，開始提出經濟上的訴求。正如聯(lián)合國安理會所言，恐怖主義活動已然構成“前所未有的全球性威脅”2，全世界陷入了空前的人道主義危機。 面對恐怖主義的肆虐，各國政府都予以積極回應，采取各種手段打擊恐怖主義活動。在法律方面，各國紛紛制定反恐怖主義法，為反恐斗爭提供法律框架，保證政府在維護國家安全之際，避免過分侵犯公民權利。但在現實中，某些國家以“人權”為說辭，對其他國家的反恐立法進行指責與非難。比如，我國在起草《反恐怖主義法》之時，美國國務院發(fā)言人便曾指責該法“將進一步限制言論、結社、集會和宗教自由”。究其原因，是因為恐怖主義活動給國家制造的風險具有高度不確定性以及潛在的災難性，進而模糊了限制權利與侵犯權利之間的界限。在預防階段，恐怖襲擊是否發(fā)生無法確定，從當前來看只是潛在的風險而沒有現實化，所以限制權利的必要性并不充分，限制行為無法排除侵犯公民權利的嫌疑；但考慮到恐怖襲擊將帶來大量的人命傷亡，即便襲擊的發(fā)生概率無法計算，政府如果能在事前采取有效的預防措施，避免災難性后果的發(fā)生，就算對公民權利造成了較為嚴重的限制，其做法似乎也并不違背保障人權的規(guī)范性要求。 
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二、研究現狀 
在本文中，筆者主要通過分析兩位學者的觀點來回應有關反恐斗爭中權利限制的三大問題。與此相適應，筆者對國內研究現況的綜述將分成兩個部分來論述，首先梳理國內學者就兩部代表作撰寫的書評，然后梳理學者們對反恐斗爭中權利限制問題的研究現況。筆者先后以“并非自殺契約”與“波斯納”加“緊急狀態(tài)”作為關鍵字，在“中國知網”中檢索到 5 篇論文。戚建剛于 2008 年先后撰寫了兩篇論文：《實用主義者的“必需之法則”—評理查德·波斯納的<并非自殺性協(xié)議：國家緊急狀態(tài)時期的憲法>》與《實用主義的緊急狀態(tài)憲法：理查德·A·波斯納的理論及對中國的啟示》。前者主要論述了“必要之法”的正當性，并梳理了“必要之法”在反恐議題上的適用情況6；后者梳理了波斯納的主要觀點，其重點是關注實用主義在應對全新社會風險時的現實意義，所以在文章的最后部分，作者以分別發(fā)生在江西和廣東的兩宗“SARS”事件為例，展示了適用波斯納理論的方法。7此外，蔡勇的《站在天平的兩端：—讀波斯納教授的<并非自殺契約>》（2010）主要梳理了該書各章節(jié)的主要內容8。吳義龍的《自由還是安全：一種經濟學的進路—兼評<并非自殺契約>》（2011）旨在“說明經濟學思維是如何應用于法學問題的分析，以及它為什么能夠如此”9，其中有關波斯納的權利理論消解了權利實體化思維的論述是極為精彩的。曹庭的《實用主義進路下的反恐斗爭與權利克減—評<并非自殺契約>》（2015）則對波斯納的理論提出了兩項批評：有損憲法價值以及違背人權法的規(guī)定。10 相較于波斯納，國內學者對布魯斯·阿克曼學說的研究并不算多，筆者先后以“布魯斯·阿克曼”與“布魯斯·艾克曼”作為關鍵字，在“中國知網”中檢索到 6 篇論文，其中與《下一次恐怖襲擊之前》相關的有三篇。戚建剛于 2007年先后發(fā)表了兩篇論文：《“重新保證”理性：對國家緊急狀態(tài)理論基礎的一種新闡釋—評布魯斯·阿克曼的<下一次攻擊之前>》與《恐怖主義時代的緊急狀態(tài)憲法 布魯斯·艾克曼理論的價值及其面臨的挑戰(zhàn)》。前者主要結合政治學說史，論證了“安撫理念”的正當性11，同時梳理了在阿克曼所建構的“緊急憲法”中，安撫理念的具體運用情形12；后者則梳理了該書的幾個主要論點，包括反對戰(zhàn)爭說辭以及主張建構全新的且因應時勢的應急體制，并基于此肯定了阿克曼的理論對于指引反恐實踐的意義13。王東明的《布魯斯·阿克曼緊急狀態(tài)憲法及其批評者》（2015）在闡述阿克曼教授的主要觀點之外，梳理了勞倫斯·卻伯與大衛(wèi)·科爾的反對意見，并認為無論是阿克曼教授本人還是他的批評者，“忽略了探究美國等西方國家被襲的根源和德性制約緊急權的作用�！�
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一、“9·11”襲擊之后美國反恐斗爭中的權利限制實踐

2001 年 9 月 11 日，基地組織成員劫持飛機撞擊位于美國本土的世貿大樓，“雙子塔”化為灰燼，近 3000 人死亡。此次事件是珍珠港事件之后，外國勢力對美國本土造成的最嚴重傷亡的襲擊。布什總統(tǒng)在當天夜里發(fā)表電視講話，號召全世界熱愛和平與安全的人聯(lián)合起來，打贏這場反恐戰(zhàn)爭。在“反恐戰(zhàn)爭”的名義之下，布什政府“對人權的關注遠輕于對反恐的關注”38，其處理權利問題的態(tài)度具有強烈的實用主義傾向；而被建國之父們賦予保障民權重任的聯(lián)邦最高法院，借由其對政府限制公民權利行為是否合憲的審查意見已然表明，它也呈現出“實用主義的政治觀念嬗變和緊急法制觀的保守化轉型”。

（一）美國反恐法律體制中的公民權利限制 
美國的反恐法律體制主要包含兩個部分：國會制定并發(fā)布的《授權動用軍事武力》聯(lián)合決議與《愛國者法案》，以及布什總統(tǒng)發(fā)布的“軍事命令”40。9 月14 日，襲擊發(fā)生后的第三天，美國國會通過《授權動用軍事武力》聯(lián)合決議，授權總統(tǒng)使用一切必要且適當的武力，打擊那些他確信在 9 月 11 日的恐怖襲擊中，曾參與謀劃或提供幫助的國家、組織和個人。該聯(lián)合決議的性質為法律，但在上述授權文字中，“必要且適當”應當如何判斷，并沒有明確且具體的標準，這顯然有違于法律應當具有明確性的要求。也正因為其極富彈性，布什政府才得以援引該法律規(guī)定，證立其侵犯公民權利的行為。 六個禮拜之后，10 月 26 日，《愛國者法案》公布�！稅蹏�者法案》的草案厚達 342 頁，但國會僅在個一晚上便審議通過。該法案“從未付委討論，參議院也未充分審議，只有眾議院曾進行粗糙的立法程序，甚至也沒有為異議者舉行聽證會”41。在國家受到恐怖分子的嚴重冒犯，愛國主義情緒因此彌漫之際，《愛國者法案》的倉促立法可以獲得一定的理解，但該法案對公民權利的侵犯卻不容忽視，其不當之處主要表現為侵犯公民隱私權與壓制公民的表達自由。 
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（二）聯(lián)邦最高法院的保守態(tài)度
以上分析表明，在美國的反恐法律體制中，行政權獲得了無限擴張的機會，而公民權利被大幅度地壓縮。美國的建國之父在開創(chuàng)美國的憲政體制時，曾擔心在國家緊急時刻，公民權利會遭到政府的傾軋，所以他們將法院設定為公民權利的保護者，希望法院能“使憲法和個人利益，不受那些心懷叵測者的敗壞情緒的影響，不受某些特定危機關頭的影響”，使社會上的少數派免于嚴厲的壓迫50。所以，要完整了解美國在反恐斗爭中的權利限制情況，我們還必須關注并梳理聯(lián)邦最高法院的實踐。結合下文論述的需要，筆者主要梳理最高法院在兩宗著名案件中的裁判意見，亦即 2004 年 6 月宣判的帕迪拉案與哈馬迪案公開宣判。這兩宗案件都是針對政府在反恐斗爭中剝奪公民申請人身保護令之權利而提起。在帕迪拉案中，聯(lián)邦法院的判決意見僅僅處理了程序問題，對案件的實質問題未置一詞；在哈馬迪案中，聯(lián)邦法院雖然對案件的實質問題作出了正面回應，但多數意見傾向于支持政府的主張。總的來看，聯(lián)邦最高法院對于政府以“反恐戰(zhàn)爭”的名義限縮公民權利的做法抱持保守態(tài)度，與建國之父所期許的“民權保護者”角色存在差距。 
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三、超越波斯納與阿克曼：反思與重構 ............ 35 
（一）反恐斗爭應當重視人權保障 ............. 35 
（二）波斯納與阿克曼的限制理論與人權法規(guī)范之間的齟齬 ........... 37 
1、不符合克減條款的前提要件............. 39 
2、侵犯不得克減的權利......... 40 
（三）波斯納和阿克曼限制理論的哲學基礎與人權之間的張力 ......... 44
1、法律實用主義難以全面保障基本人權..... 45
2、二元民主論中民主與人權的緊張關系..... 46 
（四）二階平衡模型：反恐斗爭中權利限制理論的重構 ..... 47 
1、公民權利與國家安全之權衡過程的完整圖景：二階平衡模型..... 48 
2、二階平衡模型中的中立審查者........... 50 
3、二階平衡模型的具體操作方法........... 52 

三、超越波斯納與阿克曼：反思與重構 

誠如聯(lián)合國安理會所言，恐怖主義已然構成前所未有的全球性威脅，抗擊恐怖主義活動將成為各國政治生活中的常規(guī)議題。在反恐斗爭中，實現國家安全與公民權利的最佳平衡，成為了政府無法回避但又難以解決的法律課題。美國政府的反恐經驗與學術界的論爭能給我們提供諸多啟發(fā)，這也是筆者選擇波斯納與阿克曼的權利限制理論作為樣本開展分析的原因。但是，筆者的最終關切依然著眼于整個時代，意圖尋找一套能對各國反恐斗爭有所助益的權利限制理論，所以，接下來的分析必須借由某些連接性概念，從美國法的語境中跳脫出來，進而轉換到全球性的或者普遍性的語境之中。 筆者的選擇的連接性概念是“人權”，最基本的理由是，當代政治話語體系中的“人權”一詞，超脫了文化的界限與國家的立場，代表的是人類對壓迫自由之行為的檢討與反思139，以及對各個社會所共有的人類的底線道德標準的認同與實踐140。但這只解決了邏輯推論層面的問題，語境的過渡還需要回答價值層面的問題：為什么在反恐斗爭中應當恪守人權法規(guī)范？這個問題的答案同時證成人權法規(guī)范是判斷反恐行動妥當與否的標準，我們可以用它來檢驗兩套權利限制理論能否獲得普遍適用。 

（一）反恐斗爭應當重視人權保障 
人權法在反恐斗爭中的地位及其意義，可以借由與其相競爭的安全價值得到說明。波斯納為布什政府的反恐措施進行辯護時曾提出：“在更廣泛的意義上，公民自由依賴于國家安全”，“沒有身體安全，自由就可能變得非常稀少”141。這樣的說辭是西方國家借反恐之名大幅限縮公民權利時慣常使用的手法。英國內政大臣查爾斯·克拉克在為英國 2005 年《防范恐怖主義法案》進行辯護時說道：“保障民眾免于恐怖主義無差別襲擊所導致的死亡與毀滅的權利，至少同保護恐怖分子免于刑訊及非人道待遇的權利一樣重要”，，“我們的民眾不僅期望個人權利獲得保障，也希望民主的價值，比如法律之下的安全，得到保障�！�142在這樣的說辭中，相對于公民基本權利，國家安全似乎獲得了當然且確定的優(yōu)先性，人權法規(guī)范應當讓位于國家安全的需要。但是，這樣的理解是否正確呢？ 答案是否定的�？植乐髁x制造的威脅是一種高度不確定的風險，它并不是現實且急迫的危害。所以，恐怖主義的風險與我們幾乎每天都要面對的環(huán)境污染、食品安全以及核武器的威脅等并無二致，這些風險帶來的害怕與焦慮甚至構成了風險社會的驅動力143。所以，僅僅因為人們內心的不安，不足以證立國家安全具有當然且確定的優(yōu)先性。 
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結  語

恐怖襲擊的發(fā)生概率具有高度不確定性，而一旦發(fā)生，其造成的后果將具有毀滅性�？植乐髁x活動的上述特征讓政府在試圖確定個人權利與群體福祉之間的最佳平衡點時，總是處于兩難境地。于是，思索破局之道，尋求妥當且實用的權利限制方案，在恐怖主義活動愈演愈烈的當今時代，顯得尤為迫切。 在本文中，筆者以美國的反恐實踐為切入點，因為在“9·11”襲擊之后，美國學界曾就政府應當如何限制公民權利產生過廣泛的論爭。筆者選取論爭雙方的代表人物，即波斯納與阿克曼，分析他們對布什政府反恐措施的不同態(tài)度，以及由此導致的理論分歧。但考慮到反恐問題是一個全球性問題，權利限制是反恐斗爭中必然遭遇的難題，所以，筆者在梳理完兩位學者的攻防點之后，導入國際人權法規(guī)范，討論兩位學者的理論是否符合人權法的要求。對比的結果是，兩位學者的觀點都不符合人權法的要求。筆者通過分析他們違背人權法的原因，最終提出，反恐斗爭中的公民權利限制應當采用二階平衡模型，作為處理該問題的一個新思路。 反恐斗爭中的權利限制問題，涉及多種價值的平衡與協(xié)調，其中的紛繁復雜讓該問題已然成為反恐實踐以及理論研究中的一個疑難問題。筆者囿于知識的淺薄，在建構二階平衡模型時，相關的論述不免簡陋。但二階平衡模型可以作為進一步思考的起點，筆者也將在今后的研究當中，將其不斷充實與完善。
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參考文獻(略)