[論文摘要]和諧社會語境下在注重刑法謙抑的同時，不能忽視刑法進取性，特別是在轉(zhuǎn)型社會期刑法謙抑性與進取性對立統(tǒng)一的辯證關(guān)系在指導(dǎo)刑法實踐有著極其重要的價值。

　　[論文關(guān)鍵詞]轉(zhuǎn)型社會 刑法謙抑性 進取性 對立統(tǒng)一

　　一、社會轉(zhuǎn)型的含義、特征及方向

　�。ㄒ唬┥鐣�轉(zhuǎn)型的含義
　　社會轉(zhuǎn)型是指人類社會由一種存在類型向另一種存在類型的轉(zhuǎn)變。包括體制轉(zhuǎn)型、社會結(jié)構(gòu)變動和社會形態(tài)變遷。體制轉(zhuǎn)型即從計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變；社會結(jié)構(gòu)變動是指結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換、機制轉(zhuǎn)軌、利益調(diào)整和價值觀念的轉(zhuǎn)變；社會形態(tài)變遷即“指中國社會從傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會、從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會、從封閉性社會向開放性社會的社會變遷和發(fā)展。”
　�。ǘ�）社會轉(zhuǎn)型的特征
　　社會轉(zhuǎn)型重點考慮的是政治因素。處于轉(zhuǎn)型期的一些社會矛盾會出現(xiàn)越來越尖銳化的趨勢，如勞資糾紛、征地補償、勞動就業(yè)、拆遷安置、社會安全、群體沖突、公共安全、環(huán)境污染、教育不公、反腐倡廉、房價過高、社會保障、收入分配等等。黨的十八大報告明確指出這個時期存在的主要問題是發(fā)展中不平衡、不協(xié)調(diào)、不可持續(xù)，科技創(chuàng)新能力差，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不合理，農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)薄弱，資源環(huán)境容量有限，城鄉(xiāng)區(qū)域發(fā)展差距和居民收入分配差距依然較大，民生問題較多，誠信缺失一些領(lǐng)域消極腐敗現(xiàn)象易發(fā)多發(fā)，反腐敗斗爭形勢依然嚴(yán)峻，這些都是社會轉(zhuǎn)型所具有的特征。

　　二、刑法的謙抑性

　�。ㄒ唬┬谭ㄖt抑之本質(zhì)屬性及理論基礎(chǔ)
　　刑法謙抑性的本質(zhì)屬性可歸納為：（1）刑法的補充性和最后性；（2）刑法的不完整性和有限性；（3）刑法的緊縮性；（4）刑法的寬容性；（5）刑法的經(jīng)濟性。即刑法的節(jié)儉性。
　　上述觀點的理論基礎(chǔ)在于：第一，刑法作為對社會關(guān)系的法律調(diào)整手段不是唯一的，還存在著其他的法律調(diào)整手段。刑法是人們在其他調(diào)整手段力所不及時不得已作出的最后選擇；第二，我國學(xué)者陳興良在通過對法的歷史考察后指出，盡管中西法律文化類型有所不同，法律發(fā)達的道路存在區(qū)別，但從歷史演變過程來看，可以看到一個共同的趨勢，就是刑法在整個法律體系中所占比重的逐漸降低，，表現(xiàn)為刑法的緊縮性；[1]第三，刑法的“謙抑”含有謙虛、抑制之意，強調(diào)刑法自身向內(nèi)的收斂和緊縮，而刑法的這種“內(nèi)斂”本身恰恰又體現(xiàn)為其外在的“寬容”，故“寬容性”實乃刑法謙抑性應(yīng)有價值蘊含。民主政治和“寬嚴(yán)相濟”刑事政策要求刑法寬容；第四，刑法不可能對其應(yīng)予以調(diào)整的社會關(guān)系面面俱到，刑法在抑制犯罪方面的有限性以及刑罰自身的局限性決定了刑法的不完整性。刑法的“不完整”也就是刑法自身的“不足”，而這種“不足”必然決定了刑法在調(diào)控范圍和刑罰效果上的“有限性”。
　�。ǘ�）刑法謙抑的指導(dǎo)作用和價值體現(xiàn)
　　1.刑法謙抑性理論體現(xiàn)了刑法的指導(dǎo)思想、性質(zhì)和基本精神。我國刑事立法明確規(guī)定懲罰犯罪與保障人權(quán)并重的指導(dǎo)思想，“堅持懲罰犯罪與保障人權(quán)并重”貫穿于修訂后的刑事訴訟法的始終。實現(xiàn)懲罰犯罪和保障人權(quán)的平衡已成為刑事訴訟法的核心價值。既然對人權(quán)進行保障，必然要求慎重發(fā)動刑罰功能。刑法保護社會秩序，同時注重對公民個人權(quán)益的保護，體現(xiàn)刑法兼顧個人法益與社會秩序的原則。
　　2.刑法謙抑性對整個刑法立法、司法具有全方位指導(dǎo)功能。在刑事立法過程中，刑法謙抑性體現(xiàn)為犯罪圈的合理控制。刑法謙抑必然要求制刑權(quán)要緊縮，以人為本，為社會之和諧，求刑法之寬和；正視刑法不完整性和有限性，摒棄“刑法萬能主義”觀；正視犯罪作為一種社會現(xiàn)象存在的客觀性和必然性；權(quán)衡刑事資源的投入與產(chǎn)出之比，體現(xiàn)刑法經(jīng)濟性。其次，刑法謙抑性與刑法基本原則之間在限制國家權(quán)力，保障人權(quán)機能，排除殘酷刑罰，進行法益保護，明確刑法處罰范圍和合理縮小犯罪成立范圍等方面具有契合性。
　　3.非刑罰化是與非犯罪化并駕齊驅(qū)的現(xiàn)代刑法改革的兩大主題之一，非刑罰化是刑法謙抑思想指導(dǎo)下，要求嚴(yán)格收縮刑罰，廣泛適用刑罰的替代措施。而“輕刑化”強調(diào)刑罰的寬和與輕緩，實際上是“刑罰與其嚴(yán)厲不如緩和”的刑法格言的簡說。它表述了刑罰程度的謙抑性思想。在文明社會發(fā)展的進程中，在人權(quán)保障全球化的壓力下，倡導(dǎo)刑罰輕緩化勢在必行。而作為理念或價值的刑罰輕緩化，是刑事法律制度與時俱進的表現(xiàn)。

　　三、刑法謙抑性與進取性的對立性比較

　　刑法進取性是相對于刑法謙抑性而提出來的。從特征和形式上看，刑法謙抑性和進取性有著明顯的對立性：（1）運動方向相反；（2）前者在結(jié)構(gòu)上強調(diào)法網(wǎng)的收斂和緊縮，后者注重法網(wǎng)的擴展和延伸；（30前者講究立法技術(shù)上的規(guī)范性以及同其他法律法規(guī)范的協(xié)調(diào)性，后者突出刑法的政策性和對環(huán)境的適應(yīng)性；（4）前者的價值側(cè)重于公民自由的保護和公正價值體現(xiàn)，而后者側(cè)重于社會安全和效益價值。這些特征綜合反映出刑法本質(zhì)上的差異：刑法謙抑性既傾向于公民權(quán)利的保護，體現(xiàn)保障人權(quán)的基本目的，又要限制國家的刑罰權(quán)，而刑法進取性則傾向于國家安全和社會利益的保護，強調(diào)刑罰在社會管理中的制裁功能。

　　四、刑法謙抑與進取性的協(xié)調(diào)統(tǒng)一性

　　刑法謙抑性與進取性是刑法自身內(nèi)在的一對矛盾，但二者具有協(xié)調(diào)統(tǒng)一性。二者協(xié)調(diào)統(tǒng)一的法理依據(jù)是刑法的本質(zhì)屬性即刑法不得已性，即只有在民法、行政法等前置法或者其它規(guī)范的制裁力量缺位、無效或者低效的情況下才能動用刑法。刑法不得已性的基本要求是刑法要具有正當(dāng)性。社會轉(zhuǎn)型期必然會伴隨著很復(fù)雜的社會關(guān)系，這就必然要求法律制度的細(xì)密化，因而要求刑法必須具有進取性。在社會轉(zhuǎn)型的環(huán)境下，只注重刑法進取性或者只重視刑法謙抑性都是不可取的，謙抑性與進取性的協(xié)調(diào)統(tǒng)一于刑法的不得已性，這樣保證刑罰權(quán)的合理運行和有效制約得以實現(xiàn)。比如“輕刑化”的刑法謙抑思想必然要結(jié)合當(dāng)時的國情、社會環(huán)境以及公眾價值觀念等綜合衡量，不能忽視刑罰的威懾和懲罰作用。

　　寬嚴(yán)相濟的“寬”是指寬大、寬緩和寬容。其含義就是該輕而輕，該重而輕。主要表現(xiàn)為非犯罪化、非監(jiān)禁化和非司法化。寬嚴(yán)相濟的“嚴(yán)”，是指嚴(yán)格、嚴(yán)厲和嚴(yán)肅。也就是指法網(wǎng)嚴(yán)密，有罪必罰，刑罰苛厲，從重懲處，循法而治，不徇私情。對于在社會轉(zhuǎn)型期出現(xiàn)的人民群眾感受激憤的嚴(yán)重犯罪仍然應(yīng)當(dāng)堅持“嚴(yán)打”，也就是該重而重，發(fā)揮刑罰的威懾力。其寬和嚴(yán)與刑法的謙抑性和進取性有重疊之處，寬嚴(yán)相濟的刑事政策不能片面地被認(rèn)為是輕罪刑事政策，“寬”只適用于較輕的犯罪以及青少年犯罪。特殊時期的“嚴(yán)打”也是納入到寬嚴(yán)相濟刑事政策的框架中確立其地位，“嚴(yán)打”是包含在寬嚴(yán)相濟刑事政策之中的體現(xiàn)嚴(yán)厲性的內(nèi)容，也只有在寬嚴(yán)相濟的框架中堅持“嚴(yán)打”方針，才能避免片面追求從嚴(yán)懲處，從而做到嚴(yán)中有寬，更好地在“嚴(yán)打”中體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟的刑事政策。無論是在刑事立法、刑事司法政策上，還是在刑事策略思想與刑事科學(xué)思想上，都統(tǒng)一體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟的刑事政策，表現(xiàn)在刑罰的謙抑性與人道性。
　�。ǘ�）犯罪規(guī)律決定了刑事政策是刑法謙抑性與進取性的統(tǒng)一
　　犯罪與社會結(jié)構(gòu)形態(tài)是緊密相聯(lián)的。德國刑法學(xué)家法蘭茲·騎士·封·李斯特（Franz Ritter von Liszt）認(rèn)為，一個具體的犯罪是由兩方面的因素使然，一是犯罪人的個人因素，一個是犯罪人外界的環(huán)境因素。我國當(dāng)前處于社會轉(zhuǎn)型時期，社會轉(zhuǎn)型過程中貧富懸殊，利益主體多元化，因而各種社會矛盾與沖突十分激烈，犯罪也呈現(xiàn)出高發(fā)的態(tài)勢。但如果一味地強調(diào)嚴(yán)刑峻法是解決不了當(dāng)前存在的犯罪問題的，要順應(yīng)犯罪自身的發(fā)生規(guī)律，對不同的犯罪采取不同的處理措施，才能盡可能地將犯罪控制在社會所能容忍的限度之內(nèi)。
　　（三）刑罰功能決定刑事政策是刑法謙抑性與進取性的統(tǒng)一
　　“專政工具”曾被視為刑罰的功能。但刑罰只是社會治理的措施之一。更進一步地說，刑罰是其他社會管理方式無效時的最后選擇，不得已而用之。實踐證明，刑罰的正當(dāng)性、合理性貴在輕重有別，刑罰的威懾力并不會隨著刑罰的加重而無限地增加。在罪刑相適應(yīng)的的原則下，刑罰威懾力與刑罰輕重是成正比的，但如果刑罰超出公正的限度，刑罰威懾力就呈現(xiàn)出遞減的趨勢，就會使刑罰效力貶值。所以要科學(xué)地看待刑罰的功能，辯證地對待刑法謙抑性和進取性，以求最好的法律效果與社會效果。
　　（四）刑法謙抑性與進取性的辨證關(guān)系正逐漸得到重視
　　1.刑罰結(jié)構(gòu)正得到合理調(diào)整。我國刑罰長期存在死刑過重，生刑過輕的結(jié)構(gòu)性缺陷。所謂死刑過重，一是指立法上死刑罪名過多，二是司法上死刑適用過多。刑罰的輕緩化是一個過程，刑罰由重到輕，不可一蹴而就，應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)平穩(wěn)過渡。刑法修正案正往少用慎用死刑方向發(fā)展。而擴大緩刑、管制、罰金、財產(chǎn)刑適用范圍，也體現(xiàn)了二者之間的彌合。
　　2.修訂的刑事訴訟法體現(xiàn)了二者的較好融合。如社區(qū)矯正的制度化、法律化已為立法所確定。刑訴法專章規(guī)定未成年人司犯罪的程序，其中非刑罰化內(nèi)容既符合世界的潮流，也符合“教育、感化、挽救” 政策方針；既減輕了監(jiān)獄的壓力，減少了國家司法的負(fù)擔(dān)，也有利于未成年人犯順利回歸社會。修訂后的刑事訴訟法對未成年人司法制度順應(yīng)這一潮流，對未成年人附條件不起訴，規(guī)定社區(qū)矯正。另外，公訴案件刑事和解制度也為刑事訴訟法專章所明確，充分體現(xiàn)刑事政策的輕緩化。而且刑事訴訟法也專章規(guī)定了依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強制醫(yī)療程序，體現(xiàn)刑事法律的謙抑和進取的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。
　　3.刑法修正案及有關(guān)司法解釋體現(xiàn)了刑法謙抑和進取的協(xié)調(diào)統(tǒng)一性。從刑法謙抑和進取的對立統(tǒng)一角度看，現(xiàn)行刑法修正案中犯罪變化的最大特征是犯罪圈的擴大，增設(shè)新罪40余個，2006年最高人民檢察院對瀆職侵權(quán)犯罪立案標(biāo)準(zhǔn)進行修訂，完善了瀆職侵權(quán)犯罪42個罪名的立案標(biāo)準(zhǔn)，將執(zhí)行判決、裁定失職案和執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)案補充進來，共規(guī)定220余項立案情形，比1999年的“立案標(biāo)準(zhǔn)（試行）”增加60余項。根據(jù)形勢修改犯罪構(gòu)成要件而擴大犯罪圈�！缎谭ǎㄐ拚�案八）》直接將“重大環(huán)境污染事故罪”的犯罪形態(tài)從“結(jié)果犯”改為“危險犯”，拓寬入罪范圍，降低入罪門檻，并將罪名由原來的“重大環(huán)境污染事故罪”調(diào)整為“污染環(huán)境罪”。而最近出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋（法釋〔2013〕12號）》、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋（法釋〔2013〕15號）》等都進一步明確了定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范了證據(jù)制度，加大了打擊力度，嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)，體現(xiàn)了刑法進取性。
　　轉(zhuǎn)型社會刑法謙抑還是進取的依據(jù)是轉(zhuǎn)型社會犯罪特點、犯罪數(shù)量變化、犯罪率變化、犯罪類型新現(xiàn)象、犯罪特點、犯罪誘因、犯罪趨勢等要素，但刑法的謙抑和進取的對立統(tǒng)一關(guān)系體現(xiàn)了在社會轉(zhuǎn)型的過程中適應(yīng)了社會發(fā)展和司法實踐的需求，保障了執(zhí)法的平衡性和協(xié)調(diào)性。