涉外親子關系的法律適用
發(fā)布時間：2014-07-30 09:34
親子關系也稱父母子女關系,是指父母子女之間的權利義務關系,包括自然血親的父母子女關系和擬制血親的父母子女關系。父母子女關系是家庭法領域最復雜的權利義務關系,其核心內容是父母對未成年子女的人身及財產進行保護。在國內家庭法上,親子法的內容一般應包括親子關系的成立和親子間的權利義務。因此,涉外父母子女關系也應從上述兩方面制定法律適用規(guī)則。
(一)親子關系的成立
涉外親子關系形成的原因,主要有出生和收養(yǎng)。我國缺乏認定親子關系的實體規(guī)范,對因出生引起的親子關系的確認缺乏明確的規(guī)定。這一立法意識也直接影響到涉外親子關系確認的立法。至于涉外收養(yǎng),現行立法僅對外國人在中國收養(yǎng)子女的問題作出單邊規(guī)定。無論是《收養(yǎng)法》第21條,還是《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》第3條,其適用范圍僅限于外國人在中國收養(yǎng)子女,并規(guī)定涉外收養(yǎng)關系的成立,重疊適用中國法和收養(yǎng)人住所地法。(注: 《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》第3條規(guī)定: 外國人在華收養(yǎng)子女,應當符合中國有關收養(yǎng)法律的規(guī)定,并應當符合收養(yǎng)人所在國有關收養(yǎng)法的規(guī)定;因收養(yǎng)人所在國法律的規(guī)定與中國法律的規(guī)定不一致而產生的問題,由兩國政府有關部門協商處理。)資料顯示,我國是跨國收養(yǎng)兒童的主要來源國。目前,美國、加拿大、英國、法國、意大利、荷蘭等17個國家與中國建立收養(yǎng)合作關系。(注: 央視《新聞1+1》:“中國兒童,世界收養(yǎng)”,2009年11月24日報道為更好地保護在國外生活的中國兒童的利益,2005年我國已加入1993年海牙《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》。該公約為跨國收養(yǎng)兒童規(guī)定了程序及締約國之間的合作義務,成為我國處理跨國收養(yǎng)兒童的法律依據之一。
在涉外親子關系成立的法律適用方面,《草案》規(guī)定了非婚生子女的認領和收養(yǎng)的法律適用規(guī)則�！恫莅浮返�67條規(guī)定:“非婚生子女的認領,適用認領時認領人或者被認領人的本國法律、住所地法律或者經常居住地法律中有利于認領成立的法律。” 非婚生子女是指在合法婚姻之外所生的子女。(注:各國對非婚生子女的定義不一。在我國,非婚同居、無效婚姻、配偶一方與第三者通奸所生的子女,均為非婚生子女。對非婚生子女可以通過男方自認的方式(即自愿認領)成立親子關系;也可以通過親子鑒定的方式(即強制認領)確認親子關系。)隨著“兒童最大利益原則”的普及和推行,消除對非婚生子女的法律歧視成為許多國家親子法改革的一項重要內容。一些國家如德國取消了非婚生子女的準正(Claim System)制度(注:德國從1997年底到1998年6月對親子法進行了一系列的重要修改�，F行《德國民法典》已不再規(guī)定非婚生子女的準正制度。(參見:德國民法典[M]鄭沖,賈紅梅,譯法律出版社,1999:363-367)),但非婚生子女的認領制度仍存在于一些國家的家庭法中。鑒于非婚生子女認領所形成的是人身關系,因此《草案》采納適用當事人屬人法這一系屬,同時堅持對非婚生兒童有利的原則。在認領人和被認領人的本國法、住所地法、經常居住地法中,選擇適用有利于認領成立的法律。對于涉外收養(yǎng)問題,《草案》第68條規(guī)定:“收養(yǎng)的成立,適用收養(yǎng)時收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人各自的住所地法律或者經常居住地法律。收養(yǎng)的效力,適用收養(yǎng)時收養(yǎng)人的住所地法律或者經常居住地法律。收養(yǎng)終止,適用收養(yǎng)時被收養(yǎng)人的住所地法律或者經常居住地法律,或者適用受理解除收養(yǎng)案件的法院所在地法律。” 從字面理解,收養(yǎng)的成立,分別適用各自的住所地法律或者經常居住地法律,即收養(yǎng)人的條件要符合收養(yǎng)人的住所地法或經常居住地法的規(guī)定,被收養(yǎng)人的條件符合被收養(yǎng)人住所地法或經常居住地法的規(guī)定。這與現行涉外收養(yǎng)成立必須同時符合“被收養(yǎng)人住所地法(我國法)與收養(yǎng)人住所地法”相比,明顯放松了涉外收養(yǎng)的成立條件。至于收養(yǎng)的效力和終止,均采用選擇適用收養(yǎng)成立時收養(yǎng)人的住所地法或經常居住地法。如果通過法院終止收養(yǎng)關系,還可以適用受理案件的法院地法。特別值得注意的是,在涉外收養(yǎng)問題上,《草案》完全拋棄了適用當事人的本國法,收養(yǎng)的成立、效力及終止均適用收養(yǎng)時當事人的住所地法或經常居所地法。
關于涉外親子關系的成立,未來立法應就親子關系的認定確立一般的法律適用規(guī)則,并對收養(yǎng)的法律適用規(guī)則加以完善。
1親子關系認定的法律適用
因出生而成立的親子關系包括婚生父母子女關系和非婚生父母子女關系。實踐中確認親子關系案件既包括非婚生子女的認領問題,也包括婚姻關系中所生的子女的親子關系確認問題。因此,對于因出生而成立的親子關系,我國應從廣義上規(guī)定其法律適用規(guī)則。即在立法上明確涉外親子關系認定的一般法律適用規(guī)則,而不專門限定為非婚生子女的認領。這不僅符合消除對非婚生子女的法律歧視,最大限度保護兒童利益的原則,也符合現實社會生活的需要。許多國家的立法也都對親子關系的認定規(guī)定了單獨的沖突規(guī)則。如1988年《瑞士聯邦國際私法》第68條規(guī)定:“親子關系的成立、確認和否認,適用子女的慣常居所地國家的法律;如果父母中任何一方在子女的慣常居所地國家均沒有住所,且父母和子女具有同一國家的國籍,則應適用其共同本國法。”2004年《比利時國際私法典》第62條規(guī)定:“父母身份的確立,適用子女出生時父母的本國法;如果父母身份的確立源于一個自愿行為,則適用該行為實施時父母的本國法。” 第63條規(guī)定:“親子關系的準據法的適用范圍包括:確立親子關系的請求權的形式、確立親子關系的舉證責任和證明要素、親子關系的身份條件及后果、提起訴訟的期限。”《突尼斯國際私法典》第52條則規(guī)定:“法官應在下列法律中選擇適用對成立有關兒童的親子關系最有利的法律:(1)被告的本國法或住所地法;(2)兒童的本國法或住所地法。”《立陶宛共和國國際私法》第1.31條也規(guī)定:“親子關系的確定,在對子女最有利的法律的前提下,適用子女出生時的本國法、住所地法、父母一方的住所地法或本國法。”從“兒童最大利益”原則出發(fā),將“最有利原則”適用于親子關系的認定應是未來立法的趨勢。因此,建議我國立法將非婚生子女認領的法律適用規(guī)則,修改為確認親子關系的一般法律適用規(guī)則,規(guī)定:“親子關系的確定,適用下列法律中有利于親子關系成立的法律:(一)子女的住所地法或經常居住地法;(二)子女出生時的本國法;(三)父母一方的住所地法或本國法。”
2涉外收養(yǎng)的法律適用
從國際社會立法來看,涉外收養(yǎng)的法律適用集中在兩個問題:一是收養(yǎng)的條件;二是收養(yǎng)的效力。對于收養(yǎng)的條件和效力,各國規(guī)定并不完全相同,但一般都以收養(yǎng)成立時當事人的屬人法為其準據法,或適用當事人的本國法,或適用當事人的慣常住所地法。例如,《比利時國際私法》第67條規(guī)定,“收養(yǎng)的條件,適用收養(yǎng)人在收養(yǎng)關系建立時的本國法,或收養(yǎng)關系建立時收養(yǎng)夫婦具有相同國籍的國家的法律。收養(yǎng)人無國籍時,適用建立收養(yǎng)關系時均有慣常居所的國家的法律,如果沒有共同慣常居所,則適用比利時法。如果適用外國法明顯更大地損害被收養(yǎng)人的利益,且收養(yǎng)人或被收養(yǎng)人與比利時明顯存在緊密聯系,則適用比利時法。”《突尼斯國際私法典》第53條規(guī)定:“收養(yǎng)的要件,由收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人各自的屬人法支配。收養(yǎng)的效力,由收養(yǎng)人的本國法支配。具有相同國籍的配偶為共同收養(yǎng)的,收養(yǎng)的效力由共同住所地法支配。”《立陶宛國際私法》第1.33條規(guī)定:“收養(yǎng)子女,適用子女的固定住所地國法。收養(yǎng)的效力,適用收養(yǎng)父母的固定住所地法。” 跨國收養(yǎng)兒童是以有利于被收養(yǎng)兒童的成長為目標,以兒童最大利益為原則,因此,我國涉外收養(yǎng)的立法應充分考慮對被收養(yǎng)兒童利益的保護。鑒于中國是涉外收養(yǎng)兒童的主要來源國,現行立法規(guī)定“涉外收養(yǎng)的成立,重疊適用被收養(yǎng)人住所地法和收養(yǎng)人住所地法”能夠更有利于保護被收養(yǎng)人的利益�！恫莅浮凡扇∵m用各自住所地法或經常居住地法的做法并不妥當。從我國的實際情況來看,涉外收養(yǎng)成立的法律適用規(guī)則較好地解決了我國涉外收養(yǎng)問題,因此應予保留。對于涉外收養(yǎng)的效力,鑒于收養(yǎng)關系成立后,被收養(yǎng)兒童要在收養(yǎng)人所在國生活,所以收養(yǎng)人所在國法律對收養(yǎng)效力的規(guī)定直接決定收養(yǎng)人對被收養(yǎng)兒童的權利與義務。因此《草案》規(guī)定適用“收養(yǎng)時收養(yǎng)人的住所地法或經常居住地法”。為保護被收養(yǎng)兒童的利益,解除不利于被收養(yǎng)兒童成長的跨國收養(yǎng)關系應得到法律確認。實際生活中,因單方面解除或終止跨國收養(yǎng)關系損害被收養(yǎng)兒童利益的事件常有發(fā)生。為此《草案》增加收養(yǎng)終止的法律適用規(guī)則十分必要,《草案》對收養(yǎng)效力和收養(yǎng)終止的法律適用規(guī)則是可取的。綜上,關于涉外收養(yǎng)的法律適用,可作如下規(guī)定:“收養(yǎng)的成立,適用收養(yǎng)時收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人的住所地法或經常居住地法。收養(yǎng)的效力,適用收養(yǎng)時收養(yǎng)人的住所地法或經常居住地法。收養(yǎng)的終止,適用收養(yǎng)時被收養(yǎng)人的住所地法或經常居住地法,或者適用受理解除收養(yǎng)案件的法院所在地法律。”
(二)親子間的權利與義務
世界上絕大多數國家都規(guī)定了父母對未成年子女的人身及財產上的權利義務。這些權利義務被統(tǒng)稱為“親權”(parental power,大陸法國家采用)、“監(jiān)護”(custody,英美法國家采用),或“父母責任”(parental responsibility,歐盟及海牙公約采用)。一般認為,親權是父母基于其身份,對于未成年子女以教養(yǎng)保護為目的的權利義務的集合。親權是一種私法上的權利義務,屬于父母的專屬權,由父母共同行使。而在英美法中,親權與監(jiān)護不分,都稱之為監(jiān)護[10]。無論是親權制度,還是監(jiān)護制度,父母對子女人身方面的權利一般包括:(1)住所指定權;(2)子女被誘拐時的返還請求權;(3)職業(yè)許可權;(4)法定代理權;(5)子女身份行為及事項的同意權[11]。而對子女財產方面的權利包括財產法上的法定代理權、同意權以及對子女特有財產(因繼承、贈與或其他無償取得的財產)的管理權[10]673-675。為兼顧兩大法系家庭立法的特點,海牙國際私法會議1996年《父母責任和兒童保護措施的管轄權、法律適用、承認、執(zhí)行及國際合作公約》則采用了“父母責任”和“兒童保護措施”的措辭,反映了父母子女關系從“父母權利”到“父母責任”理念的轉變。
目前,我國關于親子法的實體規(guī)范既不全面,又缺乏可操作性,親子間權利義務關系的規(guī)定籠統(tǒng)、簡單,沒有反應現代社會經濟發(fā)展對父母子女關系的影響及要求[12]。父母與子女在人身及財產方面的權利義務分配模糊。(注:根據《婚姻法》的規(guī)定,父母子女間的權利義務包括:父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務;子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務。(第21條)子女可以隨父姓,可以隨母姓(第22條)。父母有保護和教育未成年子女的權利和義務。在未成年子女對國家、集體或他人造成損害時,父母有承擔民事責任的義務(第23條)。上述權利義務可以概括為3項:(1)扶養(yǎng)的權利與義務;(2)姓氏決定權;(3)照顧與教育的權利和義務。此外,父母子女間的權利義務還適用《民法通則》中有關未成年人監(jiān)護的規(guī)定。)這些都直接影響到我國涉外父母子女關系的法律適用立法。目前我國還沒有專門的涉外親子間權利義務的法律適用規(guī)則。(注:《民法通則》第148條關于涉外扶養(yǎng)的規(guī)定以及《意見》第190條“涉外監(jiān)護”的規(guī)定,是從整個家庭關系的角度來制定的。實踐中,涉外父母子女間的扶養(yǎng)與監(jiān)護也是按照上述規(guī)定處理。)面對不斷發(fā)生的跨國婚姻中爭奪子女案件以及在國際社會產生廣泛影響的“賀梅案”,當事人和法院都深感我國立法的滯后和亟待完善。在“子女最大利益原則”成為當代各國親子關系法的基本原則時,完善我國親子關系的立法,包括其法律適用法,是確保父母子女的合法權益,促進家庭關系健康發(fā)展的迫切需要。
《草案》根據我國婚姻法的立法模式,將其分為父母子女人身關系與父母子女財產關系�！恫莅浮返�65條規(guī)定:“父母子女人身關系,適用其共同住所地法律,或者適用有利于保護弱者利益的一方當事人的本國法律、住所地法律或者經常居住地法律。”第66條規(guī)定:“父母子女財產關系適用前條規(guī)定,但涉及不動產的,適用不動產所在地法律。”上述兩條沖突規(guī)范分別以“父母子女人身關系”和“父母子女財產關系”作為其“范圍”,采用基本相同的“系屬”——共同屬人法,遵循相同的原則——有利于保護弱者利益原則。其實,父母子女間的人身關系和財產關系,都是以對子女的利益保護為目的,兩者在內容上很難清晰地區(qū)分,例如對子女的法定代理權,即可以體現在父母子女的人身關系中,也可以體現在其財產關系中。因此,在涉外父母子女關系的法律適用方面,我國立法宜粗不宜細,沒有必要區(qū)分父母子女人身關系和財產關系分別制定法律適用規(guī)則。
從國際社會來看,父母子女關系的法律適用規(guī)則的立法主要有兩種模式:其一,概括式籠統(tǒng)采用“父母子女間的關系”這一術語,規(guī)定一條沖突規(guī)范解決其法律適用問題。如《瑞士聯邦國際私法》第82條規(guī)定:“父母子女間的關系,適應子女的慣常居所地法。如果父母中任何一方在子女的慣常居所地國家均沒有住所,且父母和子女具有同一國家的國籍,則應適用其共同本國法。”2007年日本《法律適用通則法》第32條則規(guī)定:“親子間的法律關系,子女的本國法與父親或母親的本國法相同時,依子女的本國法;在其他情況下,適用子女的慣常居所地法。”《立陶宛共和國國際私法》第1.32條規(guī)定:“父母子女的人身與財產關系,適用子女的固定住所地國法。父母在子女的固定住所地國無固定住所,而子女與父母雙方具有同一國家國籍的,適用該國籍國法。”其二,將父母對子女的權利義務區(qū)分為親權、父母照顧權或監(jiān)護權,分別制定不同的沖突規(guī)則,尤其是對監(jiān)護制定單獨的法律適用規(guī)則。如2004年《比利時國際私法典》第35條規(guī)定:“親權、監(jiān)護權,適用引起確認親權、監(jiān)護權的事實發(fā)生時當事人有慣常居所的國家的法律,慣常居所發(fā)生變更時,適用新的慣常居所地國家的法律;親權、監(jiān)護權的行使,適用權利行使時子女有慣常居所的國家的法律。如果上述所指定的法律不能對請求保護的人或財產提供保護,則適用請求人的本國法。”
雖然立法方式各不相同,但各國有關親子關系的準據法基本是一致的:首先,子女的慣常居所地法是首要的準據法;其次,適用有利于保護子女利益的法律,是選擇親子關系準據法的一個發(fā)展方向。在父母子女間的權利義務問題上,我國宜采用第一種模式。為此,建議直接采用“父母子女之間的法律關系”這一術語,適用同一沖突規(guī)范。即“父母子女之間的法律關系,適用其共同的住所地法或經常居住地法;無共同住所地法或經常居住地法時,可適用一方當事人的本國法、住所地法或經常居住地法、法院地法中最有利于保護子女利益的法律。”
本文編號：6393
(一)親子關系的成立
涉外親子關系形成的原因,主要有出生和收養(yǎng)。我國缺乏認定親子關系的實體規(guī)范,對因出生引起的親子關系的確認缺乏明確的規(guī)定。這一立法意識也直接影響到涉外親子關系確認的立法。至于涉外收養(yǎng),現行立法僅對外國人在中國收養(yǎng)子女的問題作出單邊規(guī)定。無論是《收養(yǎng)法》第21條,還是《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》第3條,其適用范圍僅限于外國人在中國收養(yǎng)子女,并規(guī)定涉外收養(yǎng)關系的成立,重疊適用中國法和收養(yǎng)人住所地法。(注: 《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》第3條規(guī)定: 外國人在華收養(yǎng)子女,應當符合中國有關收養(yǎng)法律的規(guī)定,并應當符合收養(yǎng)人所在國有關收養(yǎng)法的規(guī)定;因收養(yǎng)人所在國法律的規(guī)定與中國法律的規(guī)定不一致而產生的問題,由兩國政府有關部門協商處理。)資料顯示,我國是跨國收養(yǎng)兒童的主要來源國。目前,美國、加拿大、英國、法國、意大利、荷蘭等17個國家與中國建立收養(yǎng)合作關系。(注: 央視《新聞1+1》:“中國兒童,世界收養(yǎng)”,2009年11月24日報道為更好地保護在國外生活的中國兒童的利益,2005年我國已加入1993年海牙《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》。該公約為跨國收養(yǎng)兒童規(guī)定了程序及締約國之間的合作義務,成為我國處理跨國收養(yǎng)兒童的法律依據之一。
在涉外親子關系成立的法律適用方面,《草案》規(guī)定了非婚生子女的認領和收養(yǎng)的法律適用規(guī)則�！恫莅浮返�67條規(guī)定:“非婚生子女的認領,適用認領時認領人或者被認領人的本國法律、住所地法律或者經常居住地法律中有利于認領成立的法律。” 非婚生子女是指在合法婚姻之外所生的子女。(注:各國對非婚生子女的定義不一。在我國,非婚同居、無效婚姻、配偶一方與第三者通奸所生的子女,均為非婚生子女。對非婚生子女可以通過男方自認的方式(即自愿認領)成立親子關系;也可以通過親子鑒定的方式(即強制認領)確認親子關系。)隨著“兒童最大利益原則”的普及和推行,消除對非婚生子女的法律歧視成為許多國家親子法改革的一項重要內容。一些國家如德國取消了非婚生子女的準正(Claim System)制度(注:德國從1997年底到1998年6月對親子法進行了一系列的重要修改�，F行《德國民法典》已不再規(guī)定非婚生子女的準正制度。(參見:德國民法典[M]鄭沖,賈紅梅,譯法律出版社,1999:363-367)),但非婚生子女的認領制度仍存在于一些國家的家庭法中。鑒于非婚生子女認領所形成的是人身關系,因此《草案》采納適用當事人屬人法這一系屬,同時堅持對非婚生兒童有利的原則。在認領人和被認領人的本國法、住所地法、經常居住地法中,選擇適用有利于認領成立的法律。對于涉外收養(yǎng)問題,《草案》第68條規(guī)定:“收養(yǎng)的成立,適用收養(yǎng)時收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人各自的住所地法律或者經常居住地法律。收養(yǎng)的效力,適用收養(yǎng)時收養(yǎng)人的住所地法律或者經常居住地法律。收養(yǎng)終止,適用收養(yǎng)時被收養(yǎng)人的住所地法律或者經常居住地法律,或者適用受理解除收養(yǎng)案件的法院所在地法律。” 從字面理解,收養(yǎng)的成立,分別適用各自的住所地法律或者經常居住地法律,即收養(yǎng)人的條件要符合收養(yǎng)人的住所地法或經常居住地法的規(guī)定,被收養(yǎng)人的條件符合被收養(yǎng)人住所地法或經常居住地法的規(guī)定。這與現行涉外收養(yǎng)成立必須同時符合“被收養(yǎng)人住所地法(我國法)與收養(yǎng)人住所地法”相比,明顯放松了涉外收養(yǎng)的成立條件。至于收養(yǎng)的效力和終止,均采用選擇適用收養(yǎng)成立時收養(yǎng)人的住所地法或經常居住地法。如果通過法院終止收養(yǎng)關系,還可以適用受理案件的法院地法。特別值得注意的是,在涉外收養(yǎng)問題上,《草案》完全拋棄了適用當事人的本國法,收養(yǎng)的成立、效力及終止均適用收養(yǎng)時當事人的住所地法或經常居所地法。
關于涉外親子關系的成立,未來立法應就親子關系的認定確立一般的法律適用規(guī)則,并對收養(yǎng)的法律適用規(guī)則加以完善。
1親子關系認定的法律適用
因出生而成立的親子關系包括婚生父母子女關系和非婚生父母子女關系。實踐中確認親子關系案件既包括非婚生子女的認領問題,也包括婚姻關系中所生的子女的親子關系確認問題。因此,對于因出生而成立的親子關系,我國應從廣義上規(guī)定其法律適用規(guī)則。即在立法上明確涉外親子關系認定的一般法律適用規(guī)則,而不專門限定為非婚生子女的認領。這不僅符合消除對非婚生子女的法律歧視,最大限度保護兒童利益的原則,也符合現實社會生活的需要。許多國家的立法也都對親子關系的認定規(guī)定了單獨的沖突規(guī)則。如1988年《瑞士聯邦國際私法》第68條規(guī)定:“親子關系的成立、確認和否認,適用子女的慣常居所地國家的法律;如果父母中任何一方在子女的慣常居所地國家均沒有住所,且父母和子女具有同一國家的國籍,則應適用其共同本國法。”2004年《比利時國際私法典》第62條規(guī)定:“父母身份的確立,適用子女出生時父母的本國法;如果父母身份的確立源于一個自愿行為,則適用該行為實施時父母的本國法。” 第63條規(guī)定:“親子關系的準據法的適用范圍包括:確立親子關系的請求權的形式、確立親子關系的舉證責任和證明要素、親子關系的身份條件及后果、提起訴訟的期限。”《突尼斯國際私法典》第52條則規(guī)定:“法官應在下列法律中選擇適用對成立有關兒童的親子關系最有利的法律:(1)被告的本國法或住所地法;(2)兒童的本國法或住所地法。”《立陶宛共和國國際私法》第1.31條也規(guī)定:“親子關系的確定,在對子女最有利的法律的前提下,適用子女出生時的本國法、住所地法、父母一方的住所地法或本國法。”從“兒童最大利益”原則出發(fā),將“最有利原則”適用于親子關系的認定應是未來立法的趨勢。因此,建議我國立法將非婚生子女認領的法律適用規(guī)則,修改為確認親子關系的一般法律適用規(guī)則,規(guī)定:“親子關系的確定,適用下列法律中有利于親子關系成立的法律:(一)子女的住所地法或經常居住地法;(二)子女出生時的本國法;(三)父母一方的住所地法或本國法。”
2涉外收養(yǎng)的法律適用
從國際社會立法來看,涉外收養(yǎng)的法律適用集中在兩個問題:一是收養(yǎng)的條件;二是收養(yǎng)的效力。對于收養(yǎng)的條件和效力,各國規(guī)定并不完全相同,但一般都以收養(yǎng)成立時當事人的屬人法為其準據法,或適用當事人的本國法,或適用當事人的慣常住所地法。例如,《比利時國際私法》第67條規(guī)定,“收養(yǎng)的條件,適用收養(yǎng)人在收養(yǎng)關系建立時的本國法,或收養(yǎng)關系建立時收養(yǎng)夫婦具有相同國籍的國家的法律。收養(yǎng)人無國籍時,適用建立收養(yǎng)關系時均有慣常居所的國家的法律,如果沒有共同慣常居所,則適用比利時法。如果適用外國法明顯更大地損害被收養(yǎng)人的利益,且收養(yǎng)人或被收養(yǎng)人與比利時明顯存在緊密聯系,則適用比利時法。”《突尼斯國際私法典》第53條規(guī)定:“收養(yǎng)的要件,由收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人各自的屬人法支配。收養(yǎng)的效力,由收養(yǎng)人的本國法支配。具有相同國籍的配偶為共同收養(yǎng)的,收養(yǎng)的效力由共同住所地法支配。”《立陶宛國際私法》第1.33條規(guī)定:“收養(yǎng)子女,適用子女的固定住所地國法。收養(yǎng)的效力,適用收養(yǎng)父母的固定住所地法。” 跨國收養(yǎng)兒童是以有利于被收養(yǎng)兒童的成長為目標,以兒童最大利益為原則,因此,我國涉外收養(yǎng)的立法應充分考慮對被收養(yǎng)兒童利益的保護。鑒于中國是涉外收養(yǎng)兒童的主要來源國,現行立法規(guī)定“涉外收養(yǎng)的成立,重疊適用被收養(yǎng)人住所地法和收養(yǎng)人住所地法”能夠更有利于保護被收養(yǎng)人的利益�！恫莅浮凡扇∵m用各自住所地法或經常居住地法的做法并不妥當。從我國的實際情況來看,涉外收養(yǎng)成立的法律適用規(guī)則較好地解決了我國涉外收養(yǎng)問題,因此應予保留。對于涉外收養(yǎng)的效力,鑒于收養(yǎng)關系成立后,被收養(yǎng)兒童要在收養(yǎng)人所在國生活,所以收養(yǎng)人所在國法律對收養(yǎng)效力的規(guī)定直接決定收養(yǎng)人對被收養(yǎng)兒童的權利與義務。因此《草案》規(guī)定適用“收養(yǎng)時收養(yǎng)人的住所地法或經常居住地法”。為保護被收養(yǎng)兒童的利益,解除不利于被收養(yǎng)兒童成長的跨國收養(yǎng)關系應得到法律確認。實際生活中,因單方面解除或終止跨國收養(yǎng)關系損害被收養(yǎng)兒童利益的事件常有發(fā)生。為此《草案》增加收養(yǎng)終止的法律適用規(guī)則十分必要,《草案》對收養(yǎng)效力和收養(yǎng)終止的法律適用規(guī)則是可取的。綜上,關于涉外收養(yǎng)的法律適用,可作如下規(guī)定:“收養(yǎng)的成立,適用收養(yǎng)時收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人的住所地法或經常居住地法。收養(yǎng)的效力,適用收養(yǎng)時收養(yǎng)人的住所地法或經常居住地法。收養(yǎng)的終止,適用收養(yǎng)時被收養(yǎng)人的住所地法或經常居住地法,或者適用受理解除收養(yǎng)案件的法院所在地法律。”
(二)親子間的權利與義務
世界上絕大多數國家都規(guī)定了父母對未成年子女的人身及財產上的權利義務。這些權利義務被統(tǒng)稱為“親權”(parental power,大陸法國家采用)、“監(jiān)護”(custody,英美法國家采用),或“父母責任”(parental responsibility,歐盟及海牙公約采用)。一般認為,親權是父母基于其身份,對于未成年子女以教養(yǎng)保護為目的的權利義務的集合。親權是一種私法上的權利義務,屬于父母的專屬權,由父母共同行使。而在英美法中,親權與監(jiān)護不分,都稱之為監(jiān)護[10]。無論是親權制度,還是監(jiān)護制度,父母對子女人身方面的權利一般包括:(1)住所指定權;(2)子女被誘拐時的返還請求權;(3)職業(yè)許可權;(4)法定代理權;(5)子女身份行為及事項的同意權[11]。而對子女財產方面的權利包括財產法上的法定代理權、同意權以及對子女特有財產(因繼承、贈與或其他無償取得的財產)的管理權[10]673-675。為兼顧兩大法系家庭立法的特點,海牙國際私法會議1996年《父母責任和兒童保護措施的管轄權、法律適用、承認、執(zhí)行及國際合作公約》則采用了“父母責任”和“兒童保護措施”的措辭,反映了父母子女關系從“父母權利”到“父母責任”理念的轉變。
目前,我國關于親子法的實體規(guī)范既不全面,又缺乏可操作性,親子間權利義務關系的規(guī)定籠統(tǒng)、簡單,沒有反應現代社會經濟發(fā)展對父母子女關系的影響及要求[12]。父母與子女在人身及財產方面的權利義務分配模糊。(注:根據《婚姻法》的規(guī)定,父母子女間的權利義務包括:父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務;子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務。(第21條)子女可以隨父姓,可以隨母姓(第22條)。父母有保護和教育未成年子女的權利和義務。在未成年子女對國家、集體或他人造成損害時,父母有承擔民事責任的義務(第23條)。上述權利義務可以概括為3項:(1)扶養(yǎng)的權利與義務;(2)姓氏決定權;(3)照顧與教育的權利和義務。此外,父母子女間的權利義務還適用《民法通則》中有關未成年人監(jiān)護的規(guī)定。)這些都直接影響到我國涉外父母子女關系的法律適用立法。目前我國還沒有專門的涉外親子間權利義務的法律適用規(guī)則。(注:《民法通則》第148條關于涉外扶養(yǎng)的規(guī)定以及《意見》第190條“涉外監(jiān)護”的規(guī)定,是從整個家庭關系的角度來制定的。實踐中,涉外父母子女間的扶養(yǎng)與監(jiān)護也是按照上述規(guī)定處理。)面對不斷發(fā)生的跨國婚姻中爭奪子女案件以及在國際社會產生廣泛影響的“賀梅案”,當事人和法院都深感我國立法的滯后和亟待完善。在“子女最大利益原則”成為當代各國親子關系法的基本原則時,完善我國親子關系的立法,包括其法律適用法,是確保父母子女的合法權益,促進家庭關系健康發(fā)展的迫切需要。
《草案》根據我國婚姻法的立法模式,將其分為父母子女人身關系與父母子女財產關系�！恫莅浮返�65條規(guī)定:“父母子女人身關系,適用其共同住所地法律,或者適用有利于保護弱者利益的一方當事人的本國法律、住所地法律或者經常居住地法律。”第66條規(guī)定:“父母子女財產關系適用前條規(guī)定,但涉及不動產的,適用不動產所在地法律。”上述兩條沖突規(guī)范分別以“父母子女人身關系”和“父母子女財產關系”作為其“范圍”,采用基本相同的“系屬”——共同屬人法,遵循相同的原則——有利于保護弱者利益原則。其實,父母子女間的人身關系和財產關系,都是以對子女的利益保護為目的,兩者在內容上很難清晰地區(qū)分,例如對子女的法定代理權,即可以體現在父母子女的人身關系中,也可以體現在其財產關系中。因此,在涉外父母子女關系的法律適用方面,我國立法宜粗不宜細,沒有必要區(qū)分父母子女人身關系和財產關系分別制定法律適用規(guī)則。
從國際社會來看,父母子女關系的法律適用規(guī)則的立法主要有兩種模式:其一,概括式籠統(tǒng)采用“父母子女間的關系”這一術語,規(guī)定一條沖突規(guī)范解決其法律適用問題。如《瑞士聯邦國際私法》第82條規(guī)定:“父母子女間的關系,適應子女的慣常居所地法。如果父母中任何一方在子女的慣常居所地國家均沒有住所,且父母和子女具有同一國家的國籍,則應適用其共同本國法。”2007年日本《法律適用通則法》第32條則規(guī)定:“親子間的法律關系,子女的本國法與父親或母親的本國法相同時,依子女的本國法;在其他情況下,適用子女的慣常居所地法。”《立陶宛共和國國際私法》第1.32條規(guī)定:“父母子女的人身與財產關系,適用子女的固定住所地國法。父母在子女的固定住所地國無固定住所,而子女與父母雙方具有同一國家國籍的,適用該國籍國法。”其二,將父母對子女的權利義務區(qū)分為親權、父母照顧權或監(jiān)護權,分別制定不同的沖突規(guī)則,尤其是對監(jiān)護制定單獨的法律適用規(guī)則。如2004年《比利時國際私法典》第35條規(guī)定:“親權、監(jiān)護權,適用引起確認親權、監(jiān)護權的事實發(fā)生時當事人有慣常居所的國家的法律,慣常居所發(fā)生變更時,適用新的慣常居所地國家的法律;親權、監(jiān)護權的行使,適用權利行使時子女有慣常居所的國家的法律。如果上述所指定的法律不能對請求保護的人或財產提供保護,則適用請求人的本國法。”
雖然立法方式各不相同,但各國有關親子關系的準據法基本是一致的:首先,子女的慣常居所地法是首要的準據法;其次,適用有利于保護子女利益的法律,是選擇親子關系準據法的一個發(fā)展方向。在父母子女間的權利義務問題上,我國宜采用第一種模式。為此,建議直接采用“父母子女之間的法律關系”這一術語,適用同一沖突規(guī)范。即“父母子女之間的法律關系,適用其共同的住所地法或經常居住地法;無共同住所地法或經常居住地法時,可適用一方當事人的本國法、住所地法或經常居住地法、法院地法中最有利于保護子女利益的法律。”
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