論文摘要 意思自治原則是民法中的基本原則。意思自治在民法數(shù)千年的歷史時空中所經(jīng)歷的發(fā)展軌跡可以概括為：羅馬法之前的朦朧時期，羅馬法中的萌芽時期，法國民法典中的正式確立時期，德國民法典中的完善時期，20世紀以來的進一步發(fā)展并逐漸受到合理限制的時期。

　　論文關鍵詞 民法 意思自治原則 發(fā)展歷史

　　一、羅馬法之前的朦朧時期

　　通說認為意思自治原則起源于羅馬法，但實際上在羅馬法之前就已經(jīng)有了意思自治的影子。古希臘城邦制度孕育了意思自治或者說契約自由的種子，古希臘時期頒布的《格爾蒂法典》規(guī)定婚姻問題由當事人自由處理，即可以看到意思自治的影子。

　　二、羅馬法中的萌芽時期

　　古羅馬發(fā)達的簡單商品經(jīng)濟孕育了發(fā)達的私法文化，不過后期國家對私人事務的干預逐漸加強，五大法學家之一的烏爾比安在這種社會經(jīng)濟條件下首創(chuàng)了公法、私法之分。 對公私法的劃分是羅馬法的主要創(chuàng)造，體現(xiàn)了羅馬成熟的法治理念和法治傳統(tǒng)。羅馬法承認一切私法主體的自由意志，即不受他人擺布而自愿地進行經(jīng)濟活動，這是意思自治的萌芽。羅馬法的生命力根本在于“私法自治”或“意思自治”。
　　羅馬時代的法律規(guī)范也有意思自治的體現(xiàn)。公元前5世紀中期制定的《十二銅表法》曾規(guī)定：一切關于財產(chǎn)所為之遺囑處分，皆為法律。公元212年皇帝卡拉卡拉（ Caracalla，211-217在位）頒布了著名的《安東尼尼安憲令》（ Constitutio Antoninana）將羅馬公民權授予帝國全體自由民（包括外邦人）以后，私權平等的觀念得以孕育產(chǎn)生。 這兩個規(guī)范體現(xiàn)了羅馬法以平等和私法自治為其終極關懷。
　　羅馬法的契約制度中存在過四種形式的契約：即口頭契約、文書契約、實踐性契約和諾成性契約。 其中諾成契約的成立無需任何形式，查士丁尼在《法學階梯》中認為契約的成立和效力取決于當事人意志。諾成契約是私法自治觀念的實踐基礎和契約自由原則的歷史淵源。 從某種意義上來說，“一部羅馬法史，就是一部意思自治思想由不成熟到比較成熟的生長史”。
　　盡管如此，羅馬法中并沒有獨立的“意思自治”的概念，也沒有相關的法律規(guī)范，意思自治只是作為羅馬法的一種法律精神而存在，確切的說是“當事人意思自治精神”。

　　三、法國民法典中的正式確立時期

　　羅馬法中的法律規(guī)范和學者觀點雖然能體現(xiàn)意思自治的精神和內(nèi)涵，但并沒有和現(xiàn)代法治一樣將該原則確立為民法中的一項基本原則。在19世紀聲勢浩大的成文法運動中，第一部反映和體現(xiàn)意思自治原則的法典是1804年以《法學階梯》為藍本制定的《法國民法典》。《法國民法典》首開合同自由的先河，不僅鮮明地繼受了羅馬法私法自治的觀念，而且第一次通過立法對契約自由思想進行了系統(tǒng)的和規(guī)范的闡發(fā)。雖然該法典并沒有單獨設立“合同自由”條款， 但人們?nèi)匀荒軌驈木唧w的合同制度中詮釋出合同自由這一合同法的基本原則。該法第1101條、第1134、 第1156條的條文分析可知，在有關契約的問題上，，無論是契約的成立，還是契約的效力，無論是契約的解釋，還是契約的解除，都主張以當事人的合意為準，這與羅馬法的精神是一脈相承的。 《法國民法典》將契約自由思想推到了至高無上的境地并做了最大限度的發(fā)揮，但其不足之處在于其對意思自治的規(guī)定僅限于契約領域，并未形成完整的框架和體系。

　　四、德國民法典中的完善時期

　　19世紀中后期，資本主義由自由資本主義階段向壟斷資本主義階段過渡。與此相對應，1896年以《學說匯纂》為藍本制定《德國民法典》對意思自治的規(guī)定與《法國民法典》相比也有很多進步之處。進步之處首先表現(xiàn)在《德國民法典》的適用范圍不僅限于契約（債法）領域，而是適用于整個法律行為領域�！兜聡�民法典》對意思自治的規(guī)定囊括各種法律關系領域，已形成完整的框架和體系。
　　進步之處其次表現(xiàn)在與法國民法典相比，德國民法典對意思自治有了更多合理的限制性因素，但意思自治原則的基本精神并沒有變化。由于資本主義發(fā)展到壟斷階段，企業(yè)的經(jīng)營自由更多的被關注，意思自治由強調(diào)個人意志轉(zhuǎn)化為強調(diào)社會義務。法典對契約中當事人的意思表示一致采取表示主義，即以外部表現(xiàn)出來的意思表示為準，即便與原來的內(nèi)心意思表示有出入，除法律另有規(guī)定外，契約不得變更。
　　以《德國民法典》的頒布為標志，萌芽于古羅馬時代的意思自治原則在綿延了近2000年后最終得以形成。之后的1898年頒行的《日本法例》第7條， 1911年《瑞士債務法》第19條 都規(guī)定了意思自治原則。

　　五、20世紀以來的進一步發(fā)展并逐漸受到合理限制的時期

　　19世紀中期后，個人權利至上的理念（即絕對意思自治）在實踐中被極端化、絕對化。這種理念與壟斷資本主義經(jīng)濟的發(fā)展趨勢產(chǎn)生沖突。20世紀以來世界范圍內(nèi)國家干預加強，契約自由讓位于社會福利，個人利益讓位于社會利益。隨著契約自由的衰落，格蘭特·吉爾莫甚至認為“契約和上帝一樣，已經(jīng)死了”。 最初的意思自治理念由于對自由過度的張揚，沒有完全建立在理性基礎之上。由此可知，近代民法到現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢為，民法的根本價值側(cè)重點由自由價值到秩序價值轉(zhuǎn)移、由個人本位到社會本位的變化、從“抽象人”到“具體人”的轉(zhuǎn)換、從形式正義到實質(zhì)正義的轉(zhuǎn)變。 不過私法自治仍是核心地位，限制只是次要條款。
　　20世紀以來合同自由在衰落，規(guī)范性立法在增加。 我們將擁有一個更富有、平等、公平的社會，我們擁有的合同自由和個人自由將變少。 合同不再被認為是當事人自愿承擔的義務，而是法院為了保護其他人的合理期待而強加的義務， 是法律規(guī)定的結(jié)果而不是自由選擇的結(jié)果。 法律權利的基礎以前發(fā)展趨勢為“身份到契約”，現(xiàn)在又有恢復“契約到身份”的趨勢， 表現(xiàn)為合同自由受到越來越多社會因素的限制， 合同的相關法律被分割為勞動法、保險法、消費者法律等，并且這些法律對合同自由施加了更多重要的限制。 不過對自由施以合理的限制是對正義的匡扶和回歸，有利于保障自由的進一步發(fā)展。20世紀以來對意思自治加以限制與下列因素也有很大關系。

　　其一為弱勢方利益的保護。法律中的平等是理想化的平等，而實際生活中不平等問題處處存在。經(jīng)濟交往中強勢方與弱勢方締約的情形下無法真正實現(xiàn)意思自治，為了保護無法擁有平等締約權的弱勢方利益，有必要對強勢一方的締約權予以限制。
　　其二為維護社會公共利益，即國家對意思自治原則予以限制和約束是為了平衡個體之間的利益，更為地維護社會公共利益， 這是契約社會觀念的體現(xiàn)。
　　其三為自由的相對性，即意思自治本身不是絕對的而是相對的。如孟德斯鳩所說“自由是做法律所許可的一切事情的權利。” 自由是相對的，不能為所欲為。
　　其四為國家權力的沖擊。國家權力的出現(xiàn)是對市民社會和意思自治原則的沖擊，但國家權力的存在亦能保障自由，當然國家權力對自由的干預要以法律明文規(guī)定為限。各國對意思自治的限制表現(xiàn)在強制性規(guī)則、公序良俗原則、誠實信用原則、弱者保護原則、合同形式及締約時間的限制等方面。
　　意思自治在民法中的發(fā)展?jié)u趨式微，或者說意思自治受限制的深層次原因，可以說是由于進入20世紀以來，隨著資本主義經(jīng)濟的進一步發(fā)展、法哲學理念的重大轉(zhuǎn)變、社會整體價值體系的制度性重構(gòu)以及國際民商事交往的日趨增多的必然結(jié)果，是由歷史和現(xiàn)實的、觀念和制度的、事實和價值層面的原因共同造成的，有著深刻的背景原因。 意思自治起源于羅馬法，在實體私法中先得以運用和迅速發(fā)展，而其在發(fā)展的初期崇尚絕對的個人主義，導致意思自治絕對化并產(chǎn)生很多社會問題，由此引發(fā)對其越來越多合理的限制，這種限制有理由意思自治朝更為合理、有序的方向發(fā)展。
　　民法的三大理念為私權神圣、身份平等和私法自治。意思自治作為前兩個理念的共同作用對象， 是市民法的最高理念，是民法得以延續(xù)其精神的集中表現(xiàn)，是構(gòu)造民法體系的靈魂，是私法之所以成為私法的主要原因。如果從整個民法體系中抽掉意思自治理念，那么整個民法體系也將坍塌、失去存在的意義。 探究民法中意思自治的發(fā)展淵源及演變過程對民法規(guī)范及民法理念的實行和深入都有重要意義。