[論文摘要]文章堅持應(yīng)該制定一部屬于中國的發(fā)展的特殊的作用，我國現(xiàn)行的松散的民法結(jié)構(gòu)體系，能否更好地適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，也許還是應(yīng)該繼續(xù)思考的問題。因此，，在時機(jī)成熟時，我國還是應(yīng)該制定一部屬于中國的民法典，以更好地為社會主義市場經(jīng)濟(jì)服務(wù)。
　　本文要表明一種態(tài)度：中國制定民法典的時機(jī)尚不成熟，不應(yīng)急于求成，一定要馬上制定一部浩大的民法典；同時，民法典對于一個現(xiàn)代國家是重要的，我們應(yīng)該堅持研究，待時機(jī)成熟，制定一部能真正屹立于世界民法典之林的中國民法典。

　　一、制定民法典的堅持

　　制定民法典學(xué)界有兩種聲音：主流觀點(diǎn)或說絕大多數(shù)學(xué)者是持支持意見；另有少數(shù)學(xué)者反對制定民法典，但聲音甚微。本文堅持應(yīng)制定一部屬于中國人自己的民法典。
　　關(guān)于制定民法典之必要性，學(xué)界已從不同方面作了很多論證，本文不詳述，僅作三點(diǎn)說明：
　�。ㄒ唬┲贫�民法典是民法國家的傳統(tǒng)
　　“由習(xí)慣法進(jìn)到成文法，再進(jìn)到法典法，先后發(fā)生了三次民法典編纂熱潮。第一次是發(fā)生在6世紀(jì)的羅馬法編纂，產(chǎn)生了羅馬法大全；第二次是19世紀(jì)的歐洲民法典編纂運(yùn)動，產(chǎn)生了以法國民法典、德國民法典、瑞士民法典為代表的大批著名的民法典；第三次是從20世紀(jì)90年代，產(chǎn)生了1992年的新荷蘭民法典、1994年的俄羅斯民法典等一大批民法典。”現(xiàn)在已經(jīng)有一百多個國家有民法典，還有一些國家正在制定民法典�？梢姡�制定民法典是現(xiàn)代法治的一個共同經(jīng)驗。我國民事法律制度的完善，當(dāng)然也應(yīng)通過制定民法典來實現(xiàn)。法典作為一種成文的作品，它用來對廣泛的法律領(lǐng)域里的最根本的原則和基礎(chǔ)規(guī)范作權(quán)威性的陳述。我國在傳統(tǒng)法律體系受到?jīng)_擊、學(xué)習(xí)和移植外來法律文化的過程中，選擇了以法典法為形勢的大陸法，這是因為我國有法典傳統(tǒng)的原因。當(dāng)然、中華法系歷史上沒有民法典，但是卻有著大量的刑法典和行政法典。
　�。ǘ�）通過民法典的制定，實現(xiàn)民法體系化、系統(tǒng)化
　　法典展示了整個既存的法律體系化的模式。民法典以體系性及由之決定的邏輯性為重要特征。體系是民法典的生命，缺乏體系與邏輯的民法典是不存在的，只能稱為民事法律匯編。民法典必須滿足形式合理性的要求，而這種形式的合理性很大程度上就體現(xiàn)在體系的完整性上。故制定民法典的過程，就是對民法體系的具體構(gòu)建過程。通過對各種預(yù)設(shè)體系的篩選重構(gòu)，選擇科學(xué)的體系，消除、防止整個民法體系價值觀念彼此之間的沖突和矛盾，最終體現(xiàn)于民法典。民法典的制定以民法典的體系化實現(xiàn)為前提，民法典的形成必然是對民法體系和系統(tǒng)的選擇，肯定特定的民法體系。
　�。ㄈ�）對理性的傳播：保障市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展
　　“每一次重要的民事法律的制定與頌布都是對人格平等觀念，尊重個人的人格與自由意識，對權(quán)利的保護(hù)意識等的弘揚(yáng)與傳播。”民法典本身作為全面反映理性精神的法律形式，制定本身就是對理性的傳播。通過民法典的制定和頌行，可促進(jìn)傳統(tǒng)文化向現(xiàn)代文化轉(zhuǎn)型，實現(xiàn)新的社會整合，奠定依法治國的社會基礎(chǔ)。由于中國沒有民法的傳統(tǒng)，連民法這個詞也是舶來品，法治文明很難在借助本土資源基礎(chǔ)上自發(fā)地生長，通過制定民法典，能傳播先進(jìn)民法理念，為社會主義市場經(jīng)濟(jì)制度培育人文環(huán)境。

　　二、民法典的制定——為時尚早

　　堅持制定一部屬于中國人的民法典，既推動我國現(xiàn)實社會的變革，促進(jìn)我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，又充分弘揚(yáng)民族精神和文化。在繼承、吸引和創(chuàng)新的基礎(chǔ)上，建立在未來理想目標(biāo)模式上，超越現(xiàn)有民法，使之成為21世紀(jì)民法典的里程碑。這樣的目標(biāo)也符合中華民族的感情。我們一直在借鑒和學(xué)習(xí)，目的是要創(chuàng)造適合自己的模式。
　　然而，完成這樣的使命，我們尚不具備相應(yīng)的能力。本文認(rèn)為，中國制定民法典尚需積累各方面的力量，還需要蓄勢待發(fā)，即學(xué)界應(yīng)堅持研究和傳播制定法典，同時又不急于求成，等到時機(jī)成熟，再為立法機(jī)構(gòu)建言獻(xiàn)策，制定一部真正偉大的法典。
　　本文認(rèn)為法典制定尚需積累各方面力量的主張基于以下認(rèn)識：
　�。ㄒ唬┲贫�民法典的理論準(zhǔn)備不足
　　對于理論準(zhǔn)備的話題，學(xué)界一般認(rèn)為已經(jīng)具備。就是主張松散式民法典的江平老師在中國政法大學(xué)關(guān)于民法典的講座中也毫不遲疑地回答學(xué)生提問認(rèn)為已經(jīng)具備，但遺憾的是沒有看到江老師在這方面的專門說明。當(dāng)然，包括江老師在內(nèi)的多數(shù)學(xué)者有一個簡單的說明，即中國改革開放三十多年，我們已經(jīng)前后制定各種單行的民事法規(guī)，包括民法通則在內(nèi)的這些民事法規(guī)已經(jīng)為我們制定民法典積累了足夠的理論儲備。本文對這種觀點(diǎn)持保留意見，我國理論界現(xiàn)在事實上對民法典的制定沒有充分的理論準(zhǔn)備。下文從兩個角度說明這個問題。
　　制定民法典首先要解決法典的體系問題，即取一種什么樣的法典結(jié)構(gòu)。就法典的體系和結(jié)構(gòu)問題，各種主張林林總總，然而以梁慧星老師在《當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路》一文中介紹的三種體系為代表。這三種體系的基本思路是：第一種，由費(fèi)宗彝提出，江平和魏耀榮贊同的“松散式、邦聯(lián)式”思路。按照這一思路，以現(xiàn)有的民法通則、合同法、擔(dān)保法、物權(quán)法、繼承法、婚姻法、以及正在起草的新的相關(guān)法律，把它們編在一起，也就成了中國民法典。無須嚴(yán)格的邏輯關(guān)系，也無須要求完整的體系。各部分相對獨(dú)立，相互間構(gòu)成松散、邦聯(lián)式的關(guān)系。這一思路不注重法典的邏輯性和體系性，有明顯的英美法痕跡，也與我們要談?wù)摰闹贫�民法典實質(zhì)上相異。其思路的推延將是反對制定一部系統(tǒng)的民法典。故這一思路不是真正意義上的制定民法典的思路。第二種，是廈門大學(xué)徐國棟教授提出的所謂理想主義思路。其設(shè)計的中國民法典分為兩編：第一編人身關(guān)系法，第二編財產(chǎn)關(guān)系法。各編再細(xì)分為四個分編。第一編分為：“人法”、“親屬法”、“法人法”、“繼承法”；第二編分為：“物權(quán)法”、“債法總則”、“各種合同”、“知識產(chǎn)權(quán)”。另外在開頭設(shè)一序編為小總則，在后面設(shè)一個附編規(guī)定國際私法。這一思路回到羅馬法，取兩編制，強(qiáng)調(diào)人法比物法重要，徐國棟教授自己稱之為綠色民法典。第三種思路是梁慧星老師的觀點(diǎn)，梁老師自稱為現(xiàn)實主義思路。他認(rèn)為現(xiàn)實主義有三個重點(diǎn)：從中國實際出發(fā)；以德國式五編制和民法通則為編篡的基礎(chǔ)；適應(yīng)20世紀(jì)以來社會生活的新發(fā)展，借鑒20世紀(jì)制定的新民法典的立法經(jīng)驗。強(qiáng)調(diào)制定中國民法典應(yīng)以德國式五編制為基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上適當(dāng)作變化。從而建議中國民法典設(shè)七編：總則、物權(quán)、債權(quán)總則、合同，侵權(quán)行為、親屬、繼承。簡單比較徐和梁的理想主義和現(xiàn)實主義，會發(fā)現(xiàn)兩種思路都自成體系，各有優(yōu)點(diǎn)，在內(nèi)容上有細(xì)微差異，在立法過程需要有一些不同的選擇，但不是最根本性的影響。所以這兩種思路有較大的影響，相比于其他一些學(xué)者提出的觀點(diǎn)，也的確比較容易接受。但這兩種思路，有一個共同的問題：對既有的世界各國民法典，他們的超越在哪兒？以什么來標(biāo)志以這種思路制定出來的民法典是高于既有的民法典的？再有，這種思路制定出來的民法典，從何處體現(xiàn)中國特色？

　　歷史上的每一部民法典都有自己的哲學(xué)思想基礎(chǔ)，不同的思想基礎(chǔ)使它們成為不同時代的里程碑。沒有思想的民法典不足以構(gòu)成一種范式而無法自立于世界民法典之林。
　　制定民法典離不開法學(xué)家的廣泛參與。中國現(xiàn)在有足夠支撐法典編纂的法學(xué)家隊伍嗎？顯然，制定民法典不僅是民法學(xué)家的事，它也是廣大法學(xué)理論學(xué)家的事。中國法學(xué)理論發(fā)展到今天，取得了一些成就。鄧正來老師在《中國法學(xué)向何處去》一文中進(jìn)行了簡要的總結(jié)，對不管是權(quán)利本位論、法條主義、法律文化論還是本土資源論進(jìn)行了批判和反思，提出了一個最基本的問題：形成我們自己有關(guān)中國的或人類的社會秩序及其制度的知識系統(tǒng)。那么，我們將這一觀點(diǎn)引入到民法典的制定中來思考，中國的民法典應(yīng)該怎樣體現(xiàn)它的中國性？中國的社會和羅馬社會、德國社會有怎樣的相似性？法學(xué)家對這個問題的追問，徐老師是很重視的，他提出了新人文主義的哲學(xué)觀，對新舊人文主義進(jìn)行了比較說明。但是作為一個哲學(xué)的命題，新人文主義是否能成立，尚需哲學(xué)家的肯定。法學(xué)家為中國法學(xué)理論準(zhǔn)備了什么作為民法典的基礎(chǔ)？這要求民法學(xué)家自己來完成，當(dāng)然有些不可能，這不是某一個人能完成的，需要整個學(xué)界來完成。但是法學(xué)界對此是否有足夠的關(guān)心和成就？理論學(xué)者的參與，這是基礎(chǔ)性問題。再來看民法學(xué)者自身，有足夠的儲備嗎？也許還得加以時日。我們可以對我國民法學(xué)者群進(jìn)行一個簡單的疏理，對此，梁老師和易繼明老師有不同的分類，大同小異。就易老師的分類而言，以時間先后為分類的依據(jù)，新中國成立前、后到文革前，再到現(xiàn)在，“就民法學(xué)而言，如果我們進(jìn)行一下粗略的劃分的話，實際上可以將改革開放以來活躍在法治建設(shè)、特別是私法（民法）建設(shè)進(jìn)程中的學(xué)者分為四代，即：第一代學(xué)者為，在民國時期培養(yǎng)的、在新中國成立后被‘打倒’或受到影響、而改革開放以后又發(fā)揮法學(xué)重建指導(dǎo)作用的一批學(xué)者，如謝懷栻、芮沐和韓德培等諸位先生；第二代學(xué)者為，新中國成立以后培養(yǎng)的、后來或受到政治運(yùn)動沖擊或‘幸免于難’、而改革開放以后又重新獲得充實并直接參加法學(xué)重建工作的一批學(xué)者，如佟柔、王家福、江平、魏振瀛、趙中孚、楊大文、梁慧星、鄭成思、馬俊駒、朱啟超和寇志新等諸位教授；第三代學(xué)者為，曾經(jīng)被下放或參加工作、改革開放以后恢復(fù)高考上大學(xué)、爾后大多數(shù)又有一些留學(xué)經(jīng)歷的一批學(xué)者，如王利明、孫憲忠、張新寶、吳漢東、徐國棟、方流芳、錢明星、崔建遠(yuǎn)和尹田等諸位教授；第四代學(xué)者為，改革開放以后正適齡地上了大學(xué)、大多數(shù)獲得博士學(xué)位并步入學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域不久的一批學(xué)者，如謝鴻飛、葛云松、張谷、王軼、韓士遠(yuǎn)、王涌和朱慶育等諸位博士，以及龍衛(wèi)球教授和我——如果我也忝列學(xué)者行列的話，就可以稱‘我們這一代學(xué)者’。誠然，所謂‘我們這一代’現(xiàn)在還處于一個形成時期，還會受到諸多不確定因素的影響，如還存在人生第二次選擇、后續(xù)培養(yǎng)和研究方向等問題。”易老師這一分類無疑對我國現(xiàn)有民法學(xué)者進(jìn)行了一次全方位的搜集。這些學(xué)者各有自己的成就，但是哪一項是制定法典基礎(chǔ)性的成就？他們的理論在介紹西方民法理論的同時，有多少是屬于中國的？
　　我們既缺少真正屬于自己的民法典的學(xué)理基礎(chǔ)，也缺少真正建立在中國本土的民法學(xué)說理論，因此，制定民法典我們還需要繼續(xù)研究。
　�。ǘ�）制定民法典的社會條件尚不成熟
　　制定中國民法典，應(yīng)以中國的社會條件為基礎(chǔ)。盡管有學(xué)者認(rèn)為法典可以超越社會具體形式而存在，但是這種基于對法典繼受、移植而得出的理論，并不能否定法典在移植過程中的不斷進(jìn)步和超越，而每一次超越又都是以各國國情的變化和理論的進(jìn)步為條件。雖然社會有一些根本的東西是不變的，但是、社會是變化的，這是不需要過多說明的。中國的民法典離不開對既有民法典的學(xué)習(xí)、借鑒，中國的民法典更是中國人的民法典，它必須立足于中國的國情。
　　本文基于兩個方面，認(rèn)為中國現(xiàn)在的社會條件尚不適制定民法典。第一，中國社會二元格局的現(xiàn)狀。中國是一個大國，中國社會從南到北，從東向西的差別不僅僅是自然的，也是經(jīng)濟(jì)的，文化的。這種差異典型地以城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的方式存在。這導(dǎo)致了法律在制定和適用上統(tǒng)一的困難重重。第二，中國社會的市場經(jīng)濟(jì)條件尚不成熟。從1993年黨的十四大肯定中國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的存在到2013年，從計劃到市場，從政府經(jīng)營企業(yè)，到企業(yè)面向市場，政府完成角色轉(zhuǎn)換，企業(yè)適應(yīng)市場竟?fàn)帯＿@個變化是根本性的，從我國《反壟斷法》可以得出結(jié)論。一部法律是要保護(hù)一些特殊的行業(yè)，并以法律使之合法化。這些行業(yè)不必面對市場、不必參與竟?fàn)�，法律不是普適性的。那么、我們制定的民法典怎樣成為市場經(jīng)濟(jì)的法典？
　　民法是市場經(jīng)濟(jì)法，民法典是市場經(jīng)濟(jì)的法典，如果我們的法典從制定時就是為一個不完整的市場經(jīng)濟(jì)服務(wù)，“壞的傳統(tǒng)一旦形成或被后世過多地遵行，則會給未來完善的法典化的努力造成更大的困難�；蛘哒f，惡的法典化離法典化所要達(dá)到的正當(dāng)性目標(biāo)愈來愈遠(yuǎn)。”那么我們應(yīng)當(dāng)馬上去制定一部法典嗎？

　　三、結(jié)語：三十年以后，如果我們預(yù)設(shè)一個時間

　　中國應(yīng)該有中國的民法典，這是必須堅持的；中國的民法典應(yīng)該盡早頒行，這也是應(yīng)該堅持的。如果我們預(yù)設(shè)一個時間，筆者認(rèn)為應(yīng)是三十年后。堅持三十年后的理由如下：1.民法典制定的法學(xué)氛圍中成長起來的法學(xué)家。他們是法治世界的居民，而不是移民。這決定了他們對法典的理解是真正的法治社會。2.改革開放經(jīng)濟(jì)政策延續(xù)的界點(diǎn)；法律強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定，如果因為政策變化而受到破壞，則必然不利于法治社會的建設(shè)。3.入世近三十年，熟悉了解國際通行規(guī)則，國人具有對國家私法規(guī)則從理論到實務(wù)的感知和認(rèn)識。4.經(jīng)歷過國內(nèi)、國際市場沖擊的中國社會心理從浮澡惶惑到理性。