案例一：2008年5月4日，北京市海淀區(qū)市民朱福祥、湛江就北京市海淀區(qū)四季青鎮(zhèn)常青通達新村建設項目的環(huán)境影響評估報告情況、海淀區(qū)四季青鎮(zhèn)門頭村在建小區(qū)的環(huán)境評估報告等內容向北京市海淀區(qū)環(huán)境保護局、海淀區(qū)四季青鎮(zhèn)政府依法申請相關的政府信息公開。經過政府工作人員查找，申請的大部分信息未能找到，政府部門也出具《政府信息不存在告知書》。2008年6月6日，朱福祥及湛江針對其中三份《政府信息不存在告知書》向北京市海淀區(qū)人民法院提起了行政訴訟，要求相應政府部門履行職責，依法公開信息。海淀區(qū)法院裁定本案不予受理。

　　案例二：2008年6月，北京大學法學院王錫鋅、沈巋、陳端洪三位教授以公民身份，向北京市發(fā)改委、北京市交通委、首都高速公路發(fā)展有限公司申請公開首都機場高速公路收費數額、流向等信息。最后，北京市發(fā)改委、北京市交通委告知首都機場高速公路的投資總額以及2004年至2007年的通行費收入，但對于他們申請公開的“首都機場高速公路的投資總額中的貸款總額、1993年至今的收費流向”等信息，兩機關以“不存在”為由未予公開。

　　就法治發(fā)達國家的歷史經驗和現狀而言，政府信息公開制度是法治原則，尤其是依法行政原則的題中之義，各國在制定行政法律規(guī)范時往往將信息公開制度作為一個重要的組成部分。《中華人民共和國政府信息公開條例》（下稱《條例》）于2008年5月1日的正式實施標志著我國在立法層面上確立了這一重要制度。但是在實施過程中，信息公開的落實暴露了嚴重的問題，如以上兩個案例反映的，政府的信息不予公開是有很多理由的，盡管這些理由在實質上并不一定構成正當理由。其實，無論是在大陸法系還是英美法系，在法治發(fā)達國家還是宣稱向法治邁進的國家，成文法的制定僅僅意味著開創(chuàng)一種制度的可能，過去的積弊顯然不會因為一部制定法的頒布實施而在一夜之間被一掃而光。“有權利必有救濟”這一話語雖是老生常談，但在這話語背后仍需作為一種常識加以普及的是，在我國現行《憲法》與《行政訴訟法》既定司法框架之內，政府信息公開制度對應的終局性法律救濟程序乃是行政訴訟制度，但是，行政訴訟的完善及取得公眾信賴也不過是近幾十年來的現象。但是，雖然我國司法權力較弱是不爭的事實，可《條例》的實施并未使政府信息公開面臨現實有效的司法壓力，實施后出現的諸多案例表明行政機關仍舊按照原有的權力習慣面對相對人的合法訴求，法院也仍舊多半采取一種回避的態(tài)度。這樣的矛盾急需在政制與法律規(guī)范的框架之內尋求一種方法論式的解答�；�于我國法律制度本身的大陸法系色彩，本文將借德國行政法上的“不確定法律概念”以及相關理論探討《條例》實施所面臨的困境，力圖為司法權與行政權勾勒出較為明晰的活動界限，盡可能提供有效的司法救濟途徑。

二、不確定法律概念——作為一個分析工具的理論

　　現已成為德國行政法理論和實踐通說的“不確定法律概念”起源于奧地利，學者Tezner針對當時的行政裁量學說與奧地利行政法院的判決，率先將“公益”視作法律概念，他認為“‘自由裁量’與‘不確定法律概念’不同，‘自由裁量’只有在法律使行政機關，對各種不同執(zhí)行的可能性有‘選擇之自由’才有意義”，法院對“自由裁量”不得審查，而對“公益”、“合目的性”、“必要性”等不確定法律概念有權進行審查。 雖然Tezner的主張很快便被奧地利行政法院所接受，并且經德國學者O.Bühler于1914年出版的《公權利與其在德國行政審判制度下所受之保護》一書的介紹，“受到普魯士高等法院與后來的帝國行政法院之采納” ，但在二戰(zhàn)以前，德國學者對行政裁量問題的討論多半糾纏于不確定法律概念的分類，熱衷于分析某個不確定法律概念應當歸屬于羈束裁量而接受法院審查或是自由裁量而排除法院審查，未明確意識到不確定法律概念與裁量二者之間的本質區(qū)別。這一理論發(fā)展上的遲誤直到二戰(zhàn)后才有所改觀。
　　依照德國法上的不確定法律概念通說，行政機關對具體案件的處理包括四個階段，一般依次分別為事實認定、法律規(guī)范解釋、將事實認定納入法律規(guī)范解釋的涵攝過程以及最后的行政決定。就法律規(guī)范的常識現象觀察，不確定法律概念并非行政法學的特有現象，相反，由于自然語言的多義性以及立法技術的能力局限，這類法律概念普遍存在于法律規(guī)范當中。但不可否認的是，惟在行政法學領域，不確定法律概念方成為一個“問題”，形成不少紛繁復雜的學說，并造成司法實踐中的諸多困境。對此，筆者認為根本原因在于前述提及的行政訴訟特殊性：在民事及刑事法律規(guī)范中同樣存在大量的不確定法律概念，但法院基于司法權承載者地位，理所當然地擁有最終的解釋權；而行政法律規(guī)范往往先由行政機關加以適用，法院的適用只是我們通常所說的“二次適用”，筆耕文化傳播，在該“二次適用”過程中不可避免地將觸及與“第一次適用”的關系——一種本質上觸及司法權與行政權界分的關系。隨著法治由形而上的理念進入具體制度實踐，觀念的力量開始改造現實的生活，過去混沌的事物必然如創(chuàng)世紀時光明與黑暗開始分離那般走向明晰。正如主張對不確定法律概念進行無遺漏審查的德國學者羅伊斯（Reuss）所言，不確定法律概念的歷史既非發(fā)明史，也非概念構造變化史，而是一種“發(fā)現史” 。借助法治理念與原則對整個社會生活的日趨深入，二戰(zhàn)前混淆不確定法律概念和行政裁量的學說逐漸被邊緣化，一些看似細小但重要的差別日漸顯現。這即是法律技術的進步，也是觀念的進步。

　　綜上可見，德國行政法上的不確定法律概念在二戰(zhàn)之后的最大發(fā)展在于借法治原則深入整體社會生活的潮流逐漸從行政裁量中分化出來，并根據本國的司法實踐發(fā)展出判斷余地等理論學說，進一步厘清了司法權與行政權之間的界限，踐行基本法第19條第4款的要求，為可能受到公權力侵害的公民提供更為完整的法律保護。另外，經過多年的發(fā)展，不確定法律概念的理論已經在世界各國得到廣泛認同，還有不確定法律概念的理論作為一個研究對象具有更廣義的應用價值，例如它可以應用到對單純的不確定法律概念的分析，無論是在公法上還是私法上，更不用說對《條例》的分析。在這個意義上，不確定法律概念更多的像是一個理論分析工具。

三、不確定法律概念對《條例》的“涵攝”應用

　　《條例》施行一年以來，諸多案件所呈現的問題在《條例》頒布以前已經出現，例如法院仍然用“國家安全”、“社會穩(wěn)定”、“內部信息”等作為推延塞責的理由。其實，《條例》所包含的“典型”不確定法律概念可能主要涉及如下條款：第8條、第9條及第14條關于國家安全、公共安全、經濟安全、社會穩(wěn)定、需要廣泛知曉或者參與、國家秘密、商業(yè)秘密以及個人隱私等不確定法律概念。就現實中的具體個案而言，針對某項信息，無論是通過主動公開的渠道還是正在被申請公開，其事實上只能處于一種非此即彼的邏輯狀態(tài)。同時依據現行憲法確立的人民代表大會制定法律，法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權；以及《行政訴訟法》第2條、第3條確立的法院對行政案件獨立行使審判權，審查行政機關的具體行政行為，我國法院在具體案件中應當對不確定法律概念的適用有最終判斷權。

　　然而，現實的困境卻來自于法律界對該問題的模糊化，這與德國學界和司法界在二戰(zhàn)前不區(qū)分不確定法律概念與行政裁量的混沌認識相類似。固然，不確定法律概念的存在不意味著法院在全面審查的司法技術下就能夠披上全知全能外衣，判斷余地的存在具有很強的現實性和地域性，這使得人們常常將不確定法律概念與判斷余地理論結合起來，作為分析相應問題的框架。但毫無疑問的是，判斷余地屬于例外情況，存在于法院事實能力的局限地帶，多半以列舉的方式呈現，如沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾認為判斷余地僅僅存在于預測性決定和帶評估性質的風險、根據個人印象所作出的關于個人品格的判斷、高度屬人性專業(yè)判斷以及各方利益集團或社會代表組成的獨立專家委員會四個領域。 然而在實踐中，我國法院對相應問題的認識與判斷遠遠未達到如此明晰化的程度，相反卻偏好政治性而非法律化的思維模式，往往通過不予受理或駁回起訴的方式拒絕介入對相關問題的審查判斷。