發(fā)布時(shí)間：2014-07-27 05:52

　　國(guó)際習(xí)慣是國(guó)際法最古老和最原始的淵源，在國(guó)際條約出現(xiàn)之前就有了國(guó)際習(xí)慣。《國(guó)際法院規(guī)約》第38條第1項(xiàng)(丑)款規(guī)定，國(guó)際習(xí)慣，作為通例之證明而徑接受為法律者�？梢姮F(xiàn)代國(guó)際法將習(xí)慣作為國(guó)際法主要的淵源之一。一項(xiàng)習(xí)慣國(guó)際法規(guī)制的存在需具備兩個(gè)要素，即國(guó)家實(shí)踐(LISUS)和法律確信(opinio juris)，后者是指確信該實(shí)踐是一種法律上的要求，禁止或準(zhǔn)許。正如國(guó)際法院在“北海大陸架案”中所述：“要形成一項(xiàng)新的習(xí)慣規(guī)則，有關(guān)行為不僅必須足以構(gòu)成一種確定的做法，而且還必須由法律確信相隨。”一項(xiàng)習(xí)慣國(guó)際法的形成還要求實(shí)踐具有一致性和連貫性。根據(jù)國(guó)際法院在“北海大陸架”案中確定的斷定一項(xiàng)習(xí)慣國(guó)際法是否存在的方法，判斷雇傭軍犯罪化習(xí)慣目際法的存在的途徑應(yīng)從國(guó)家實(shí)踐與法律確信兩個(gè)方面尋找證據(jù)。由于實(shí)踐和法律確信難以嚴(yán)格區(qū)分，密集的實(shí)踐足以證明法律確信的存在。因而本文將就國(guó)際社會(huì)關(guān)于雇傭軍問題的實(shí)踐予以闡述，并發(fā)現(xiàn)雇傭軍犯罪化習(xí)慣國(guó)際法的法律確信。
　　
　　(一)國(guó)家實(shí)踐
　　對(duì)于形成一項(xiàng)習(xí)慣國(guó)際法的國(guó)家實(shí)踐應(yīng)包括國(guó)家的實(shí)際行動(dòng)與國(guó)家言辭。實(shí)際行動(dòng)包括，例如，在戰(zhàn)場(chǎng)上的行為與武器的使用等，而言辭則包括：國(guó)家立法、國(guó)內(nèi)判例法、外交抗議、官方法律顧問的意見、政府對(duì)于條約草案的意見、行政決定和規(guī)章、在國(guó)際法庭上的申訴、在國(guó)際論壇上的聲明以及政府對(duì)國(guó)際組織通過之決議所持的立場(chǎng)等。
　　許多國(guó)家的立法規(guī)定，外國(guó)雇傭軍參與武裝沖突須依法加以處罰。越南刑法第344條規(guī)定，招募、訓(xùn)練或使用雇傭軍反對(duì)越南友邦或反對(duì)民族解放運(yùn)動(dòng)的。判處10年至20年有期徒刑，或者無期徒刑；充當(dāng)雇傭軍的，判處5年至15年有期徒刑。e11998年生效的《南非外國(guó)軍事援助法案》規(guī)定，禁止任何人在南非境內(nèi)招募、使用或者訓(xùn)練、或者資助、參與雇傭軍行動(dòng)。澳大利亞1978年刑法規(guī)定，在澳大利亞招募雇傭軍是犯罪行為，澳大利亞公訴處主任負(fù)責(zé)依據(jù)該規(guī)定起訴嫌疑人。奧地利刑法規(guī)定組建軍事組織、建造武器庫(kù)與威脅奧地利中立的行為應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。法國(guó)正尋求將雇傭軍活動(dòng)納入其刑法的管轄范圍。希臘法律規(guī)定參加雇傭軍違法。意大利刑法規(guī)定，禁止所有雇傭軍活動(dòng)，雇傭、利用、資助與訓(xùn)練雇傭軍者應(yīng)被判處4至14年有期徒刑。挪威法律規(guī)定，組建、參見和支持具有軍事性質(zhì)的私人組織是犯罪行為。葡萄牙刑法禁止葡萄牙人參加雇傭軍活動(dòng)。俄羅斯刑法第359條規(guī)定，招募、訓(xùn)練或資助雇傭軍，與雇傭軍參與武裝沖突是犯罪行為。瑞士刑法禁止瑞士人加入旨在海外作戰(zhàn)的部隊(duì)。烏克蘭刑法第63條規(guī)定，雇傭軍活動(dòng)是犯罪行為。最高可判處lO年有期徒刑。其他采取懲治雇傭軍立法的國(guó)家還有阿塞拜疆、白俄羅斯、格魯吉亞、哈薩克斯坦和塔吉克斯坦等國(guó)。
　　作為雇傭軍活動(dòng)的受害者，非洲國(guó)家開展了對(duì)雇傭軍的審判，例如，1970年在幾內(nèi)亞首都科納克里，1971年在蘇丹，1976年在安哥拉與1981年在塞舌爾發(fā)生的對(duì)雇傭軍的審判。1971年蘇丹對(duì)羅爾夫·斯蒂納的雇傭軍行為進(jìn)行審判。但由于蘇丹刑法上沒有雇傭軍罪名而只以其他罪名對(duì)其判處刑罰。另外，尼加拉瓜對(duì)美國(guó)支持的反尼加拉瓜政府的非尼加拉瓜籍的人員進(jìn)行了審判，但由于尼加拉瓜刑法沒有雇傭軍罪，而只以危害公共秩序與安全罪對(duì)其審判，但尼加拉瓜政府認(rèn)為其是雇傭軍。
　　1976年，安哥拉人民革命法庭對(duì)13名雇傭軍進(jìn)行審判。法庭對(duì)其指控的罪名是雇傭軍罪。被告人被控違反了非洲統(tǒng)一組織的兩項(xiàng)決議與四項(xiàng)聯(lián)合國(guó)決議。被告還被控犯有危害和平罪，因其行為違反了紐倫堡國(guó)際軍事法庭確立的規(guī)則。法庭判決這13名被告犯有雇傭軍罪，九名被判有期徒刑，四名被判處死刑。法庭援引了聯(lián)合國(guó)大會(huì)的決議與非洲統(tǒng)一組織的聲明，以確定雇傭軍是被各國(guó)確認(rèn)的犯罪行為，應(yīng)予以懲罰。法庭進(jìn)一步認(rèn)為，不僅雇傭軍本身犯有罪行，而且，其國(guó)籍國(guó)、支持招募雇傭軍的國(guó)家與向雇傭軍支付金錢的國(guó)家都犯有罪行。此外，安哥拉政府還邀請(qǐng)國(guó)際專家組成雇傭軍問題國(guó)際調(diào)查委員會(huì)，并做出建議，最終形成關(guān)于禁止使用雇傭軍的公約草案，即《羅安達(dá)公約草案》。《羅安達(dá)公約草案》規(guī)定了“雇傭軍罪”的定義，成為地區(qū)層次方面來處理雇傭軍問題所做努力的第一個(gè)成果。同時(shí)，安哥拉法庭對(duì)雇傭軍的審判具有標(biāo)志性意義，法庭在界定雇傭軍罪方面發(fā)揮了重要作用。
　　20世紀(jì)60、70年代，各國(guó)對(duì)于殖民主義國(guó)家利用雇傭軍鎮(zhèn)壓非洲民族解放運(yùn)動(dòng)的行徑進(jìn)行了多次譴責(zé)。我國(guó)政府也多次發(fā)表聲明，強(qiáng)烈譴責(zé)帝國(guó)主義利用雇傭軍對(duì)非洲民族解放運(yùn)動(dòng)的鎮(zhèn)壓。1961年4月，在挫敗“吉隆灘事件”陰謀后，古巴政府譴責(zé)美國(guó)利用雇傭軍入侵古巴。
　　以上各國(guó)立法、司法實(shí)踐與外交聲明上表明了其對(duì)雇傭軍所持立場(chǎng)。許多國(guó)家的刑法將雇傭軍活動(dòng)視為犯罪，應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。安哥拉法院以雇傭軍罪對(duì)從事雇傭軍活動(dòng)的人員進(jìn)行了判決，這成為國(guó)家在懲治雇傭軍犯罪方面的重要司法實(shí)踐。另外，雖然某些非洲國(guó)家的法庭對(duì)雇傭軍的審判并沒有以雇傭軍罪給其定罪，但雇傭軍活動(dòng)畢竟受到了該國(guó)的刑事處罰，而受害國(guó)政府始終認(rèn)為這些活動(dòng)是雇傭軍活動(dòng)。而各國(guó)譴責(zé)雇傭軍罪行的聲明是國(guó)家意見的一種正式表達(dá)，可以作為關(guān)于雇傭軍習(xí)慣法形成的證據(jù)。
　　
　　(二)國(guó)際組織決議
　　聯(lián)合國(guó)與非洲統(tǒng)一組織對(duì)雇傭軍活動(dòng)給予了持續(xù)地與嚴(yán)厲地譴責(zé)，聯(lián)合國(guó)大會(huì)還通過多項(xiàng)決議宣布雇傭軍為犯罪行為。
　　1960年第15屆聯(lián)大通過了題為“給予殖民地國(guó)家的獨(dú)立宣言”的第1514號(hào)決議。宣言強(qiáng)調(diào)給予殖民地國(guó)家的獨(dú)立是實(shí)現(xiàn)民族自決的主要方式，特別指出：“使人民遭受外國(guó)的征服、統(tǒng)治和剝削的這一情況，否定了基本人權(quán)，違反了《聯(lián)合國(guó)憲章》，并妨礙了增進(jìn)世界的和平與合作。”該宣言第4段指出。任何形式的針對(duì)獨(dú)立人民的武裝行動(dòng)與鎮(zhèn)壓措施應(yīng)予停止，以使其能夠和平與自由地行使其獨(dú)立的權(quán)利，其國(guó)家領(lǐng)土的完整應(yīng)受到尊重。
　　聯(lián)合國(guó)安理會(huì)于1961年11月通過決議(S／5002)表達(dá)了安理會(huì)對(duì)剛果雇傭軍活動(dòng)的立場(chǎng)：設(shè)法使不在聯(lián)合國(guó)司令部指揮下之所有外國(guó)軍事及顧問人員，以及所有雇傭兵，撤離剛果；堅(jiān)決反對(duì)加丹加省行政當(dāng)局借外來資源之援助與外國(guó)雇傭人員之幫助的分立活動(dòng)：授權(quán)安理會(huì)秘書長(zhǎng)采取行動(dòng)，將不在聯(lián)合國(guó)司令部指揮下之雇傭兵予以逮捕。
　　1967年，安理會(huì)通過決議，譴責(zé)堅(jiān)持允許或容忍招募雇傭軍以推翻聯(lián)合國(guó)會(huì)員國(guó)政府的國(guó)家，該決議要求“各國(guó)政府確保他們的領(lǐng)土與其控制的領(lǐng)土以及其國(guó)民不被用來策劃顛覆行動(dòng)，也不被用來招募、訓(xùn)練旨在推翻剛果民主共和國(guó)的雇傭軍，并不讓其過境。”
　　聯(lián)合國(guó)大會(huì)1968年12月通過題為“準(zhǔn)許殖民地國(guó)家及民族獨(dú)立宣言之實(shí)施”的第2465號(hào)決議，該決議指出，以雇傭兵鎮(zhèn)壓民族解放及獨(dú)立運(yùn)動(dòng)乃系應(yīng)予懲罰之罪行，各該雇傭兵被宣告為不受法律保護(hù)之罪犯，并促請(qǐng)所有各國(guó)政府制訂法律，宣告在其領(lǐng)土內(nèi)征募、撥款資助及訓(xùn)練雇傭兵乃是一種刑事罪行，并禁止其公民為雇傭兵。
　　1970年聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過的《國(guó)際法原則宣言》規(guī)定，“每一國(guó)皆有義務(wù)避免組織或鼓動(dòng)組織非正規(guī)軍或武裝團(tuán)體，包括雇傭兵在內(nèi)，侵入他國(guó)領(lǐng)土。”
　　1973年12月聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過題為“對(duì)殖民地統(tǒng)治和外國(guó)統(tǒng)治以及種族主義政權(quán)進(jìn)行斗爭(zhēng)的戰(zhàn)斗人員的法律地位的基本原則”的第3103號(hào)決議，該決議重申大會(huì)第2548號(hào)決議和2708號(hào)決議曾宣告利用雇傭并鎮(zhèn)壓各殖民地領(lǐng)土內(nèi)的民族解放運(yùn)動(dòng)構(gòu)成一項(xiàng)犯罪行為。雇傭兵應(yīng)作為罪犯懲處。
　　1974年12月聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過了關(guān)于侵略定義的決議，該決議附件《侵略定義》第3條第7項(xiàng)規(guī)定，一個(gè)國(guó)家以其名義派遣武裝小隊(duì)、武裝團(tuán)體、非正規(guī)軍或雇傭兵，對(duì)另一個(gè)國(guó)家進(jìn)行武力行為，若其嚴(yán)重性相當(dāng)于該條所列其他各項(xiàng)行為，那么該國(guó)就構(gòu)成侵略行為。
　　對(duì)于外國(guó)政府利用雇傭軍入侵非洲各國(guó)的事件，非洲統(tǒng)一組織也多次發(fā)表聲明與做出決議對(duì)其予以強(qiáng)烈譴責(zé)。例如，葡萄牙雇傭軍入侵幾內(nèi)亞后，非洲統(tǒng)一組織做出決議譴責(zé)葡萄牙殖民主義者武裝入侵的罪行。非洲統(tǒng)一組織首腦會(huì)議還通過并實(shí)施了《關(guān)于在非洲消除雇傭軍活動(dòng)的決議》。
　　進(jìn)入21世紀(jì)，聯(lián)合國(guó)大會(huì)分別于2005年3月通過59／178號(hào)決議，2007年2月通過61／151號(hào)決議與2009年2月通過63／164號(hào)文件，持續(xù)表達(dá)了其對(duì)雇傭軍問題的關(guān)注。對(duì)私營(yíng)軍事公司涉及雇傭軍活動(dòng)，聯(lián)合國(guó)大會(huì)表現(xiàn)出高度關(guān)注。其決議暗示私營(yíng)軍事公司從事了招募、訓(xùn)練、雇傭或資助雇傭軍的活動(dòng)，它們的行為破壞了立憲政府的穩(wěn)定，并對(duì)人民行使自決權(quán)利造成了影響。大會(huì)又進(jìn)一步指出雇傭軍活動(dòng)正以新的形式、面貌和模式出現(xiàn)，指出私營(yíng)軍事公司正在以公司的合法形式從事雇傭軍活動(dòng)。
　　聯(lián)合國(guó)大會(huì)與安理會(huì)做出的相關(guān)決議以及非洲統(tǒng)一組織的聲明與決議，均反映了各國(guó)與國(guó)際社會(huì)對(duì)雇傭軍活動(dòng)的反對(duì)。尤其是聯(lián)合國(guó)大會(huì)對(duì)于雇傭軍問題連續(xù)不斷地做出譴責(zé)決議，將雇傭軍視為犯罪，形成了對(duì)這個(gè)問題的一致性與連貫性做法。而聯(lián)大決議的通過是以參加投票的會(huì)員國(guó)多數(shù)同意為條件的，而有些決議，例如《國(guó)際法原則宣言》則是以協(xié)商一致的方式通過的，這表明，聯(lián)合國(guó)多數(shù)會(huì)員國(guó)贊同大會(huì)的立場(chǎng)。非洲統(tǒng)一組織通過的有關(guān)決議與發(fā)表的聲明雖然只是區(qū)域組織的立場(chǎng)，但它有助于雇傭軍犯罪化習(xí)慣國(guó)際法的形成。
　　
　　(三)國(guó)際條約
　　1949年日內(nèi)瓦公約和1977年《第一附加議定書》對(duì)雇傭軍做出規(guī)定。根據(jù)《第一附加議定書》第47條第1款規(guī)定，被確定為雇傭兵的人不應(yīng)享有作為戰(zhàn)斗員或成為戰(zhàn)俘的權(quán)利。根據(jù)第47條第2款的規(guī)定，個(gè)人要符合雇傭兵定義。則必須具備六個(gè)條件。
　　聯(lián)合國(guó)于1989年12月通過《反對(duì)招募、使用、資助和訓(xùn)練雇傭兵國(guó)際公約》，該公約第2條與第3條規(guī)定，任何人招募、使用、資助或訓(xùn)練符合該公約定義的雇傭軍，構(gòu)成犯罪行為；符合雇傭軍定義，無論直接參與敵對(duì)行動(dòng)或共謀的暴力行為，構(gòu)成犯罪。各締約國(guó)根據(jù)公約承擔(dān)如下義務(wù)，不招募、使用、資助或訓(xùn)練雇傭軍，并應(yīng)按照公約的規(guī)定禁止這種活動(dòng)：不應(yīng)為反對(duì)各國(guó)人民合法行使其為國(guó)際法承認(rèn)的不可剝奪的自決權(quán)利而招募、使用、資助或訓(xùn)練雇傭軍，并應(yīng)依照國(guó)際法采取適當(dāng)措施，防止為此目的招募、使用、資助或訓(xùn)練雇傭軍；應(yīng)根據(jù)罪行的嚴(yán)重性質(zhì)，對(duì)本公約所列罪行規(guī)定處以適當(dāng)刑罰。目前，有40個(gè)國(guó)家簽署該公約，其中30個(gè)國(guó)家批準(zhǔn)了該公約，聯(lián)合國(guó)雇傭軍工作組呼吁其他國(guó)家盡快加入該公約。
　　非洲統(tǒng)一組織于1977年7月通過的《消除非洲雇傭兵制度公約》，該公約第1條規(guī)定了個(gè)人、團(tuán)體或協(xié)會(huì)、國(guó)家代表乃至國(guó)家本身涉及雇傭軍活動(dòng)的刑事責(zé)任。只要這些主體懷有利用武裝暴力反對(duì)民族自決進(jìn)程、另一國(guó)家的穩(wěn)定或領(lǐng)土完整目的，并犯有下列任一行為即構(gòu)成犯罪，例如，掩蔽、組織、資助、幫助、裝備、訓(xùn)練、鼓勵(lì)、支持或者以任何形式利用雇傭軍力量；征募、招收或試圖招收上述力量。非洲統(tǒng)一組織53個(gè)成員國(guó)中有27個(gè)批準(zhǔn)了該條約。
　　1977年第一附加議定書沒有規(guī)定雇傭軍非法，只規(guī)定了符合雇傭軍定義的人不享受戰(zhàn)俘待遇，雇傭軍只受到該議定書第75條的保護(hù)。國(guó)際人道法的根本宗旨是人道保護(hù)，但對(duì)武裝沖突中的雇傭軍這類人剝奪其作為戰(zhàn)俘的權(quán)利，足見國(guó)際人道法對(duì)雇傭軍是持排斥態(tài)度的。而聯(lián)合國(guó)與非洲統(tǒng)一組織關(guān)于雇傭軍的公約，均將雇傭軍視為犯罪行為。這兩個(gè)關(guān)于雇傭軍問題可以作為國(guó)家在雇傭軍問題上所持立場(chǎng)的證據(jù)，也可以推論出國(guó)家關(guān)于該問題的主觀因素。另外，國(guó)際法院在查明一項(xiàng)被認(rèn)為是國(guó)際習(xí)慣法規(guī)則的內(nèi)容時(shí)，可以考慮多邊公約，這些多邊公約“在記錄和界定所產(chǎn)生的規(guī)則中或者在發(fā)展這些規(guī)則中，可能有重要的作用。”而規(guī)定雇傭軍犯罪化的多邊公約對(duì)此類習(xí)慣國(guó)際法的形成起著重要作用。
　　
　　(四)尼加拉瓜訴美國(guó)案中涉及到雇傭軍問題
　　該案不涉及對(duì)雇傭軍個(gè)人的直接起訴，而是關(guān)于尼加拉瓜起訴美國(guó)利用雇傭軍圖謀推翻尼加拉瓜政府的行為。1986年，國(guó)際法院對(duì)關(guān)于在尼加拉瓜境內(nèi)與反對(duì)尼加拉瓜的軍事與準(zhǔn)軍事行為一案做出判決。關(guān)于雇傭軍問題，尼加拉瓜指控，美國(guó)允許、建立與組織了雇傭軍部隊(duì)，即反叛組織的部隊(duì)，而這些部隊(duì)參與了危害尼加拉瓜政府的行為。尼加拉瓜政府認(rèn)為，這些反叛組織的行為等同于美國(guó)政府的行為。關(guān)于使用武力問題，法院判決由于美國(guó)通過代表其行事的個(gè)人與官員直接攻擊了尼加拉瓜，美國(guó)違反了禁止使用武力的國(guó)際法規(guī)則。雖然，筆耕文化傳播，法院在判決中沒有直接涉及雇傭軍問題，但是，法院判決書第三節(jié)寫道，美國(guó)政府由于訓(xùn)練、武裝、資助與支援叛軍，鼓勵(lì)、支持與協(xié)助其在尼加拉瓜境內(nèi)進(jìn)行反對(duì)尼加拉瓜政府的軍事與準(zhǔn)軍事行動(dòng)而違反了其依據(jù)習(xí)慣國(guó)際法應(yīng)承擔(dān)的不干涉他國(guó)內(nèi)政的義務(wù)。此外，美國(guó)政府的行為還為違反了禁止使用武力原則和國(guó)家主權(quán)原則。國(guó)際法院的判決表明國(guó)家在使用組織、支持與訓(xùn)練私人武裝以干涉、顛覆他國(guó)政府的行為，是對(duì)國(guó)際法基本原則的嚴(yán)重違反，應(yīng)承擔(dān)國(guó)際責(zé)任，這也暗示了私人武裝對(duì)他國(guó)的干涉與顛覆的雇傭軍活動(dòng)是非法行為。
　　自19世紀(jì)以來，隨著西方國(guó)家用公民軍制度取代雇傭軍制度，雇傭軍逐漸遭到國(guó)際社會(huì)的反對(duì)。1907年制定的海牙第5公約禁止在中立國(guó)招募包括雇傭軍在內(nèi)的軍隊(duì)與武裝團(tuán)體。二戰(zhàn)結(jié)束以后，由于雇傭軍活動(dòng)給國(guó)際和平與安全構(gòu)成威脅，嚴(yán)重違反了國(guó)際法基本原則，故聯(lián)合國(guó)大會(huì)與安理會(huì)分別通過多個(gè)決議對(duì)雇傭軍活動(dòng)予以譴責(zé)。認(rèn)為雇傭軍與雇傭軍活動(dòng)是犯罪行為。加之兩個(gè)雇傭軍公約的通過與生效，這進(jìn)一步表明國(guó)際社會(huì)承認(rèn)雇傭軍與雇傭軍活動(dòng)是犯罪行為。非洲國(guó)家對(duì)雇傭軍進(jìn)行了審判，判處嚴(yán)厲的刑罰，而且，國(guó)際法院在尼加拉瓜訴美國(guó)一案中，也間接表現(xiàn)出國(guó)際法院對(duì)雇傭軍活動(dòng)構(gòu)成非法行為的態(tài)度。另外，許多國(guó)家制定了規(guī)定雇傭軍犯罪的刑事法律。當(dāng)然，在雇傭軍問題上，一些國(guó)家也存在著相反的實(shí)踐，如利用雇傭軍鎮(zhèn)壓民族解放運(yùn)動(dòng)的殖民主義國(guó)家，以及一些非洲國(guó)家也利用雇傭軍從事非法活動(dòng)。但是，這種對(duì)于雇傭軍犯罪化習(xí)慣國(guó)際法的背離只是少數(shù)，并不證明這一習(xí)慣法不存在。國(guó)際法院在北海大陸架一案中指出。國(guó)家實(shí)踐的一致性并非絕對(duì)的，可能存在不遵守某一規(guī)則的實(shí)例并不必然意味著該習(xí)慣規(guī)則就不存在。此種情況下，背離行為會(huì)被認(rèn)為是對(duì)國(guó)際法的違反，反而證明了習(xí)慣規(guī)則的存在。國(guó)際社會(huì)對(duì)于國(guó)家利用雇傭軍從事破壞、暗殺與顛覆他國(guó)政權(quán)的行為從來都表示譴責(zé)，認(rèn)為其違反了國(guó)際法基本原則，是犯罪行為。這從反面證明了雇傭軍習(xí)慣國(guó)際法的存在。

 

本文編號(hào)：7743