據(jù)最新資料透露，目前日本各法院審理的與戰(zhàn)后賠償有關的案件約六十件，原告系來自韓國、中國、中國臺灣地區(qū)、菲律賓、印度尼西亞、中國香港地區(qū)、荷蘭、英國、澳大利亞和新西蘭等國家和地區(qū)的民間受害者。這些案件涉及下列戰(zhàn)爭罪行：（1）從軍性奴隸（慰安婦）；（2）強制勞工；（3）虐待俘虜；（4）南京大屠殺；（5）731部隊（人體試驗與細菌戰(zhàn)）；（6）遺棄毒氣彈；（7）軍票；（8）其他戰(zhàn)爭罪行。

　　中國民間對日提出賠償訴求起始于八十年代改革開放之初。在此之前，中國政府在1972年簽署的《中日聯(lián)合聲明》中鄭重宣布：“為了中日兩國人民的友好，放棄對日本國的戰(zhàn)爭賠償要求。”從法律上講，中國政府的這一聲明只是放棄政府間的戰(zhàn)爭賠償，并不意味著放棄受害國民就戰(zhàn)爭導致的損失和損害索取受害賠償?shù)臋嗬�。中日邦交正�；�后，中國受害者耐心等待著日本政府的良知醒悟，但面對日本政府的冷漠態(tài)度，法律和人權意識不斷增強的中國受害者毅然拿起了法律武器，向日本政府討還公道。據(jù)報刊披露，從八十年代開始，在日軍侵華戰(zhàn)爭中受害慘烈的江蘇、山東、浙江等地的一些受害者表達了向日本政府索償?shù)膹娏乙�求�?988年，被日寇屠殺三百余人、燒毀全村房屋的山東省仕平縣張家樓村的村民，通過日本駐華使館，率先向日本政府發(fā)出了索賠書，就“私人財產(chǎn)的損失和人員死亡”向日本政府提出索賠要求。1994年，在侵華日軍細菌戰(zhàn)中遭受深重災難的浙江省義烏市崇山村的村民主任吳利琴等三人，向日本政府提交了三人聯(lián)合訴狀，就日軍使用細菌武器、進行細菌人體實驗、焚燒民房等人身與財產(chǎn)損失，要求日本政府賠償1551萬美元。聯(lián)合訴狀遞交后如石沉大海，崇山村的村民又聯(lián)合五地日軍細菌戰(zhàn)的受害者108人，起草了狀告日本政府的《108人聯(lián)合訴狀》。1997年8月，崇山村村民王錦悌等人跨海赴日，向日本東京法院遞交《108人聯(lián)合訴狀》。 除此之外，在日軍侵華戰(zhàn)爭中被抓去當慰安婦、被擄去日本當勞工以及南京大屠殺的中國受害者也紛紛提出訴訟，向日本政府索償。

　　從目前日本各法院審理的民間索償案來看，原告幾乎都是以侵權行為為由提起訴訟。以731部隊的細菌戰(zhàn)一案為例，主要追究日本政府的三種侵權責任：第一，戰(zhàn)爭期間日本軍隊對平民造成的傷害；第二，戰(zhàn)后日本政府持續(xù)隱瞞事實真相，使原告無法索償，精神痛苦進一步加��；第三，事實真相公開后日本政府的立法懈怠，即不制定相應的法律對受害者進行賠償，構成立法不作為。 然而，迄今為止，日本各法院對此類案件所作的判決，幾乎全部駁回原告的訴訟請求，而且判決所持的理由相同。唯有1998年4月，日本山口地方法院下關支部在慰安婦一案中判決被告日本政府敗訴。

　　在中國受害者提起的細菌戰(zhàn)一案的審理過程中，日本政府指定的代理人川口泰司、前澤功、近藤秀夫、渡部義雄、川上忠良于1998年2月16日簽署了向法院和原告遞交的《答辯書》，要求法院駁回原告的一切請求，訴訟費用由原告負擔。該《答辯書》反映了日本政府對中國民間索償?shù)恼�式立場。代理日本政府的被告律師團設置了五道防線：第一，戰(zhàn)爭賠償?shù)男再|屬于公法性質，個人不是國際法上的主體；第二，原告作為索償根據(jù)的是1907年訂于海牙的《陸戰(zhàn)法規(guī)和慣例公約》第3條，該條文不承認戰(zhàn)爭受害者的個人請求權；第三，即使根據(jù)海牙公約第3條個人具有請求權，該公約在日本國內(nèi)不具有效力；第四，即使海牙公約在日本具有國內(nèi)法的效力，在日本不存在個人對國家行使請求權的程序法；第五，即使根據(jù)實體法和程序法個人具有請求權，但根據(jù)日本民法第724條有關損害賠償請求權的消滅時效為二十年的規(guī)定，原告的請求權已消滅。

　　原告律師團則針鋒相對地反駁；第一，國家賠償?shù)姆�律關系屬于私法性質，日本國對于國際法的理解基于19世紀歐洲國際法理論，它與20世紀后半葉的國際法理論不相吻合，現(xiàn)代國際法出現(xiàn)了承認個人具有國際法主體的傾向。因此，原告可以作為主體，依照日本《法例》第11條的規(guī)定提起侵權行為損害賠償之訴；第二，海牙公約明確規(guī)定了加害國的賠償責任，在公約制定的過程中對于個人的請求權沒有異議；第三，海牙公約第3條具有自動執(zhí)行的性質，在日本當然具有國內(nèi)法的效力；第四，以缺乏程序法為由否認原告的請求權毫無道理，這種特定的程序法是不必要的，現(xiàn)有的程序制度足以應付。與此同時，不承認個人對國家的請求權是以天皇與“臣民”的關系為前提的，是舊時代的遺物，這一理論顯然不適用于中國原告；第五，提出時效問題是一種濫用權力的行為，對非常殘酷的戰(zhàn)爭罪行不能適用時效制度。即使適用時效制度，由于戰(zhàn)后日本政府隱瞞事實真相，應從原告有可能了解請求權時起算。

　　此外，在這類案件的法律適用方面也存在爭論，原告律師團認為國家賠償?shù)姆�律關系屬國際私法關系，依照日本《法例》第11條第1項的規(guī)定，應適用侵權行為事實發(fā)生當時中華民國民法的有關規(guī)定。被告律師團則認為，即使適用《法例》第11條的規(guī)定，根據(jù)該條第2項的規(guī)定，對發(fā)生在國外的侵權行為應重疊適用日本法，而根據(jù)該條第3項的規(guī)定，該類案件必須適用日本法的時效規(guī)定，原告請求權已消滅。

　　令人遺憾的是，由于日本有關法院原封不動地采納了被告律師團的意見，使得這類訴訟無法走出原告屢屢敗訴的怪圈。 對于上述《答辯書》中的“答辯理由”以及1999年9月22日東京地方法院裁判長官伊滕剛、裁判官本多知成、林潤對三起侵華戰(zhàn)爭引起的中國民間索償所作的判決，本文將在探討下列有關問題時予以評析。

　　二、有關戰(zhàn)爭罪行引起的民間賠償?shù)姆�律性質探討

　　戰(zhàn)爭罪行引起的民間賠償究竟屬于國際公法性質還是國際私法性質，這一問題至關重要，直接關系到受害者個人能否作為訴訟主體對日本政府行使請求權，因而是民間賠償訴訟的爭執(zhí)焦點�！洞疝q書》聲稱：按照中國法律，日本細菌戰(zhàn)是戰(zhàn)爭行為，是國家權利的作用，公法色彩很濃，不適用于私法上的問題，兩者是抵觸的。此處，《答辯書》故意混淆了具有公法性質的戰(zhàn)爭賠償和兼具私法性質的受害賠償?shù)膮^(qū)別，這一“答辯理由”毫無法律依據(jù)。筆者認為，在確定民間賠償?shù)姆�律性質時，首先必須區(qū)分戰(zhàn)爭賠償與受害賠償之間的不同之處。

　　根據(jù)公認的國際法原則，一國的行為違反國際法的義務，必須承擔國際法上的責任。國家的國際責任包括侵犯他國主權、從事侵略戰(zhàn)爭、破壞國際和平與安全等嚴重國際罪行的責任，也包括損害外國人的人身和財產(chǎn)等一般國際不法行為所產(chǎn)生的責任。 1907年10月18日訂于海牙的《陸戰(zhàn)法規(guī)和慣例公約》第3條規(guī)定：違反規(guī)則的交戰(zhàn)當事者，在造成損害時，負有賠償損害的責任。交戰(zhàn)當事者對組成其軍隊的人員的一切行為負責。國家因其國際罪行與國際不法行為而引起別國物質上的損害，應以物質上的賠償作為其應負擔的國家責任的主要形式。

　　國際法意義上戰(zhàn)爭賠償?shù)母拍钍家娪谑�八世紀末、十九世紀初， 但二十世紀第一次世界大戰(zhàn)后，戰(zhàn)爭賠償（indemnity）的含義發(fā)生了變化，戰(zhàn)敗國除了對戰(zhàn)勝國作出傳統(tǒng)意義上的戰(zhàn)爭賠償外，還須對因戰(zhàn)爭直接導致參戰(zhàn)國平民及其財產(chǎn)遭受的損失作出賠償， 前者稱為“戰(zhàn)爭賠償”，后者稱為“受害賠償”。由于戰(zhàn)爭賠償?shù)暮�義發(fā)生了變化，原先的indemnity一詞被reparation（賠償）一詞所代替。 從法律上講，戰(zhàn)爭賠償和受害賠償同屬戰(zhàn)敗國對發(fā)動戰(zhàn)爭所應承擔的國家責任的法定形式，但兩者的法律性質有所不同。戰(zhàn)爭賠償是戰(zhàn)敗國依照國際法對其發(fā)動侵略戰(zhàn)爭的國際罪行應承擔的國家責任的法定形式，從性質上講屬于純粹的國際公法范疇的賠償。受害賠償?shù)男再|則較為復雜，從法律上講，國家違反其承擔的國際義務的行為通稱為國際不當行為，又稱為國際侵權行為。 國際侵權行為既違反了國際法的規(guī)定，同時也違反了有關國家的國內(nèi)法規(guī)定，前者導致的受害賠償屬于國際公法范疇的賠償，后者釀成的受害賠償屬于國際私法范疇的民事賠償，因而兼具國際公法與國際私法雙重性質。除此之外，兩者還存在以下不同之處：

　　第一，賠償對象不同。戰(zhàn)爭賠償?shù)膶ο笾饕�是�?zhàn)勝國國家。受害賠償?shù)膶ο蟪�了�?zhàn)勝國國家外，還有戰(zhàn)爭期間遭受損失和損害的受害國的國民和法人。

　　第二，賠償原因不同。戰(zhàn)爭賠償基于戰(zhàn)敗國發(fā)動侵略戰(zhàn)爭直接造成戰(zhàn)勝國在軍事上、經(jīng)濟上的損失。受害賠償則基于戰(zhàn)敗國發(fā)動的侵略戰(zhàn)爭間接造成戰(zhàn)勝國的財產(chǎn)損失及侵略行為造成戰(zhàn)勝國國民的人身及財產(chǎn)損失與損害、法人的財產(chǎn)損失。如戰(zhàn)敗國違反戰(zhàn)爭法規(guī)和人道主義原則，掠奪占領國的財產(chǎn)、破壞政府機構、屠殺平民、戰(zhàn)俘等。國外有的學者主張將國家不法行為造成的損害分為直接損害與間接損害。 國內(nèi)也有人主張將受害賠償視為侵略戰(zhàn)爭間接造成的損害賠償， 筆者對此難于茍同。因為戰(zhàn)爭行為可以直接造成受害國平民的人身傷害和財產(chǎn)損失。

　　第三，賠償方式不同。戰(zhàn)爭賠償所采用的方式有恢復原狀、歸還原物、實物賠償以及金錢賠償。第二次世界大戰(zhàn)后還采用了勞役賠償這一特殊的戰(zhàn)爭賠償方法。 受害賠償則以貨幣支付方式進行。

　　第四，索償途徑不同。由于戰(zhàn)爭賠償與受害賠償?shù)男再|不同，有關的索償途徑也各異。戰(zhàn)爭賠償?shù)膬?nèi)容和方式通常是由戰(zhàn)后簽訂的和約規(guī)定的，索償者可通過專門的賠償委員會向戰(zhàn)敗國索償。如就戰(zhàn)爭賠償問題出現(xiàn)爭議，可以訴請國際法院或常設仲裁法院解決。對于國際公法范疇的受害賠償，索償途徑與戰(zhàn)爭賠償相同。對于國際私法范疇的受害賠償，索償者可以依循國際私法的有關制度，通過國際民事訴訟程序向戰(zhàn)敗國索償。

　　由此可見，戰(zhàn)爭賠償與受害賠償同屬戰(zhàn)敗國承擔國家責任的法定形式，兩者各自獨立，性質各異。中國政府只是放棄戰(zhàn)爭賠償，日本作為戰(zhàn)敗國無法逃避其應承擔的受害賠償?shù)膰�家責任，中國的民間受害者完全有權依照國際私法的途徑向日本政府索償。

　　三、有關個人是否具有請求權問題的探討

　　個人在對日民間索償中是否具有請求權，這是又一個爭執(zhí)焦點，這一問題與賠償性質直接相關。對于屬于國際私法范疇的受害賠償，受害者個人具有請求權是毫無疑問的。對于屬于國際公法范疇的戰(zhàn)爭賠償，受害者個人是否具有請求權是一個尚有爭論的問題。不少學者認為，個人只有通過所屬國才能有關國家提起訴訟，而受害人本人不能直接提起訴訟。然而，也有學者認為，通過條約也可以賦予個人對違反特定義務的國家提起訴訟的權利。 可見傳統(tǒng)理論對這一問題尚無定論。但上述《答辯書》認為：原告所依據(jù)的1907年《陸戰(zhàn)法規(guī)和慣例公約》第3條雖然規(guī)定了“違反規(guī)則條項的交戰(zhàn)當事人，在有損害行為時，應負賠償?shù)呢熑?rdquo;，但這只不過是明確了交戰(zhàn)當事國的國家之間的責任，并沒有國家對交戰(zhàn)當事國的被害個人直接賠償損失的意思，不能作為索取個人受害賠償?shù)姆�律依�?jù)。上述東京地方法院的判決也認定：從傳統(tǒng)古典的國際法來看，海牙陸戰(zhàn)規(guī)則對于個人的損害賠償以及個人直接向違反海牙陸戰(zhàn)規(guī)則的行為者所屬的交戰(zhàn)國行使請求權沒有規(guī)定。這一“答辯”與判決無視國家作為索償主體的戰(zhàn)爭賠償與個人可作為索償主體的受害賠償之間的區(qū)別，將兩者混為一談，以此來否定個人的請求權。

　　筆者認為，盡管海牙陸戰(zhàn)規(guī)則沒有直接規(guī)定受害者個人可以索償，但也沒有否定受害個人的索償權利，反之，卻明確規(guī)定了戰(zhàn)敗國的賠償義務。與此同時，兩次世界大戰(zhàn)后國際法的發(fā)展以及在戰(zhàn)爭賠償領域所形成的國際習慣法表明，受害個人有權要求戰(zhàn)敗國作出賠償。國際法中有關戰(zhàn)敗國對受害國國民作出賠償?shù)闹贫龋�肇始于第一次世界大�?zhàn)后簽訂的《凡爾賽和約》，該《和約》第231條首次規(guī)定了作為戰(zhàn)敗國的德國及其盟國必須對參戰(zhàn)各國及其國民的一切損失和損害承擔賠償責任�！逗图s》第八部第一篇附件一還列舉了賠償?shù)氖�項�?nèi)容，其中包括：由于陸、海、空的攻擊和軍事行動等戰(zhàn)爭行為，致使平民及其贍養(yǎng)者的傷害和死亡所受之損害；由于殘暴、侵害或虐待行為，而使所有被害之平民及其負責贍養(yǎng)者所受之損害，以及作為敵對行為或軍事行動的直接結果而遭受之損害；對平民征收罰款或其他類似勒索形式所受之損害等。其受害賠償?shù)姆秶�既包括受害平民的物質損害，也包括精神損害。從國際司法實踐來看，1926年美墨一般求償委員會在得克薩斯北美疏浚公司一案的仲裁裁決中“否定國際公法的規(guī)則只適用于國家，而個人在任何情況下都不能在國際公法之下有其地位”。

　　第二次世界大戰(zhàn)后，戰(zhàn)敗國向受害國個人賠償?shù)闹贫葟V為流行。1951年在舊金山簽訂的《對日和平條約》第14條規(guī)定：“日本應對其在戰(zhàn)爭中所引起的損害和痛苦……給予賠償……”。1953年西方盟國與聯(lián)邦德國簽訂的《倫敦債務協(xié)定》規(guī)定，聯(lián)邦德國必須從1953年起支付600億馬克作為納粹德國造成“人身財產(chǎn)損失”的賠償。在二戰(zhàn)期間遭受納粹德國殘酷迫害的猶太人在戰(zhàn)后并非以戰(zhàn)爭賠償為由向德國索償，而是以猶太人受納粹迫害為由索償，獲得34億多馬克的賠償。原民主德國也于1968年第一次承認猶太人的索償權，同意向猶太人幸存者賠償620萬西德馬克。此外，法國雖未向聯(lián)邦德國提出戰(zhàn)爭賠償要求，但聯(lián)邦德國卻向受納粹迫害的法國人履行了3億馬克的受害賠償義務。 從司法實踐來看，聯(lián)邦德國戰(zhàn)后在國內(nèi)外面臨著數(shù)不清的索賠和訴訟，都是外國國民直接向聯(lián)邦德國提出索償?shù)摹?值得一提的是，一些國家還從公法或自然法及人道法規(guī)則中抽出一些原則，并以國內(nèi)法的形式規(guī)定賠償?shù)男再|和范圍及有關的司法程序。 如同樣作為二戰(zhàn)戰(zhàn)敗國的聯(lián)邦德國于1950年制訂了《聯(lián)邦照管法》，規(guī)定外國求償者有資格提出個人戰(zhàn)爭損害的賠償。

　　進入本世紀九十年代，戰(zhàn)敗國負責向受害國個人賠償?shù)闹贫仍诂F(xiàn)代國際法有關國家責任和國際賠償?shù)牧⒎ê蛯嵺`中進一步得到體現(xiàn)。舉世矚目的海灣戰(zhàn)爭結束后，聯(lián)合國安理會于1991年4月1日通過的關于在海灣地區(qū)正式�；鸬牡�687（1991）號決議規(guī)定：伊拉克“應負責賠償因伊拉克非法入侵和占領科威特而對外國政府、國民和公司造成的任何直接損失、損害（包括環(huán)境的損害和自然資源的損耗）和傷害。” 安理會為此還設立了專門基金，并成立了負責管理該基金的聯(lián)合國賠償委員會，由該委員會負責伊拉克對有關國家及其國民和公司的賠償工作。

　　此外，有些區(qū)域性條約規(guī)定個人在國際法庭中具有出訴權。 如《歐洲人權公約》規(guī)定，如公約所保護的人權受到侵害，任何締約國以及受害的私人都可以向人權委員會提出抗告。反映了個人在國際法上的地位有所加強的趨勢。

　　由此可見，即使是國際公法范疇的戰(zhàn)爭賠償，個人直接向戰(zhàn)敗國提出索償具有現(xiàn)代國際條約和國際習慣法的依據(jù)。東京地方法院的上述判決也不得不承認：80年代至90年代，國際法學者對海牙陸戰(zhàn)規(guī)則起草的詳細過程研究后作出了重新認識，認為可以解釋該規(guī)則賦予個人有直接向交戰(zhàn)當事國起訴的權利。但該判決繼而又聲稱，這僅僅是解釋而已，在歐美國家，根據(jù)海牙陸戰(zhàn)規(guī)則而承認個人起訴權的例子基本上是沒有的。可見日本法院在這一問題上遮遮掩掩，閃爍其辭。

　　四、對日民間索償?shù)姆�律途徑探�?/p>

　　如前所述，因戰(zhàn)爭罪行引起的受害賠償?shù)姆�律性質較為復雜，這就決定了其索償途徑具有多樣化的特點。從目前我國及亞洲其他國家和地區(qū)的個人對日索償來看，基本上都屬于國際私法范疇的民事賠償，受害人都是以日本政府作為被告在被告所在地法院進行訴訟，這在國際民事訴訟程序中具有充分的法律依據(jù)。

　　當然，從法律角度來看，受害國個人亦可就受害賠償在本國（侵權行為地）法院提起訴訟，這在法理上是沒有問題的。美國的一些受害者就是在美國法院對日本政府提起訴訟。但是，受害人本國法院以國際侵權行為的損害賠償作為案由，將日本國或日本政府作為被告提起訴訟，會涉及包括豁免權在內(nèi)的復雜的法律問題，更難達到訴訟目的。有鑒于此，筆耕文化推薦期刊，受害者幾乎都選擇在日本法院進行訴訟，以避開那些復雜的法律問題。

　　迄今為止，日本東京地方法院尚未就日軍細菌戰(zhàn)一案作出判決。倘若日本法院拒絕司法、執(zhí)法不公或限制我國當事人的訴訟權利，我國當事人在用盡當?shù)厮痉ň葷�的情況下，可以請求中國政府行使外交保護權。在此情況下，中國政府可以根據(jù)國家屬人優(yōu)越權原則，通過正常的外交途徑向日本政府交涉。倘若兩國政府無法解決有關紛爭，理論上還存在通過國際仲裁或國際法院解決爭端的可能，但從中國和平解決國際爭端的實踐來看，對通過國際仲裁、國際法院解決爭端持非常慎重的態(tài)度，在中國簽署、批準或參加的多邊條約、國際公約中，對以國際仲裁解決爭端的條款幾乎都作出保留。在國際法院的訴訟方面，中國1972年撤銷了原國民黨政府對國際法院強制管轄權的承認，對中國簽署、批準或參加的多邊條約、國際公約中帶有提交國際法院解決爭端的條款，以往幾乎無例外地作出保留，但自從中國籍法官進入國際法院后，中國的態(tài)度有所變化，除對涉及中國重大國家利益的國際爭端仍堅持通過談判解決外，改變以往一概保留國際法院訴訟的做法，對有關專業(yè)性、技術性的公約一般不作保留。為此，能否認為通過國際法院解決此類爭端尚存一絲希望。

　　筆者認為，在解決中國受害者對日民間索償?shù)姆椒ㄉ�，可以仿中英兩國政�?987年6月5日在北京簽署的兩國政府關于解決歷史遺留的相互資產(chǎn)要求的協(xié)定，由日本政府一次性向中國政府支付一筆款項，而中國政府在此條件下承諾不代表中國公民就賠償問題向日本政府追究，也不支持任何此類資產(chǎn)的要求，這樣可以一攬子解決歷史遺留的賠償問題。中國政府將根據(jù)中國法律負責解決中國受害者的資產(chǎn)要求，并負責分配根據(jù)協(xié)定所得到的款項。

　　值得一提的是，針對日本政府對民間賠償拒不承認的頑固立場，1997年7月，美國加州州議會通過了由州議會參議員Hayden等人提出的加州法案SB1245號，即Hayden法案，該法案賦予任何二戰(zhàn)期間遭受日本強制勞役的各國受害者在加州法院對位于美國并在二戰(zhàn)期間參與強制勞役的日本企業(yè)提起訴訟。2000年8月22日，多名二戰(zhàn)時遭受強制勞役的中國受害者在美國加州洛杉磯法院對在美國的16家三井公司、4家三菱公司提出集團訴訟，受到了世人的關注。