一、問題的提出
　　近日，首次提交全國(guó)人大常委會(huì)審議的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法修正案草案》加大了對(duì)欺詐行為的懲罰力度。草案規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)費(fèi)用的兩倍。”這比現(xiàn)行法律的規(guī)定提高了一倍。①這種由加害人給付受害人超過其實(shí)際損害數(shù)額的懲罰性賠償，不單在我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中有明確規(guī)定，而且在《食品安全法》、《侵權(quán)責(zé)任法》中均有規(guī)定，可見，懲罰性賠償已經(jīng)成為產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任承擔(dān)的重要方式。懲罰性賠償（punitive damages）是指當(dāng)被告的行為是本文由收集整理輕率、惡意、欺詐時(shí)，由法庭做出賠償數(shù)額超出實(shí)際損害數(shù)額的賠償，這一制度的目的首先是對(duì)受害人因侵權(quán)行為造成的損失予以彌補(bǔ)的基礎(chǔ)上，對(duì)加害人進(jìn)行處罰以防止將來重犯，同時(shí)懲戒他人；第二是使加害人不能因收益大于賠償?shù)睦�益�?jì)算而放任甚至故意進(jìn)行侵權(quán)行為。
　　作為古代侵權(quán)法中侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的賠償制度，早在《漢謨拉比法典》中就有關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，在羅馬法中得到更進(jìn)一步的發(fā)展，隨著羅馬法的復(fù)興，其在英美法系國(guó)家的民事賠償中一開始就扮演著非常重要的角色。但是，在大陸法系國(guó)家，懲罰性賠償?shù)陌l(fā)展卻遭遇了相反的命運(yùn)：伴隨著國(guó)家權(quán)力的擴(kuò)張，古代社會(huì)允許的私人對(duì)犯罪行為的懲罰，逐漸被國(guó)家取代，而在法國(guó)民法典、德國(guó)民法典中，損害賠償制度也已經(jīng)演變?yōu)榧兇獾难a(bǔ)償性賠償制度。隨著懲罰性賠償在英美法系的發(fā)展，大陸法系國(guó)家開始逐步接受這一制度，日本的法學(xué)界有學(xué)者主張引入美國(guó)的懲罰性賠償制度，臺(tái)灣地區(qū)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第51條也明確加以規(guī)定，“因企業(yè)經(jīng)營(yíng)者故意所致之損害，消費(fèi)者得請(qǐng)求損害額三倍以下之懲罰性賠償金”；與此同時(shí)，英美法系國(guó)家的懲罰性賠償制度也迎來了新的變革：英國(guó)通過判例嚴(yán)格限制懲罰性賠償?shù)倪m用范圍，美國(guó)制定了《懲罰性賠償示范法》。
　　懲罰性賠償制度在英美法系和大陸法系的命運(yùn)起伏只是一個(gè)表象，透過表象，不難發(fā)現(xiàn)，對(duì)于產(chǎn)生這一制度的英美法系而言，懲罰性賠償曾一度因自身迅速的擴(kuò)張而招致嚴(yán)格的限制；對(duì)于大陸法系而言，懲罰性賠償向來以邊緣的、飽受非議的法律責(zé)任形態(tài)存在和發(fā)展，其深層次的癥結(jié)在于固有的公法與私法二元?jiǎng)澐值膫鹘y(tǒng)。圍繞懲罰性賠償制度，一系列的矛盾懸而未決，主要表現(xiàn)在這一制度與其他法律制度存在理論上的沖突。本文旨在從公私法劃分、民法基本理論以及法律部門歸屬的三方面的沖突，探討懲罰性賠償制度的根本屬性。
　　二、懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)初探
　�。ㄒ唬�對(duì)公法與私法界限的沖突
　　1.法律淵源
　　綜觀懲罰性賠償?shù)臍v史脈絡(luò)，不難發(fā)現(xiàn)，懲罰性賠償制度并不是一項(xiàng)基于邏輯推論而產(chǎn)生的法律制度，而是基于社會(huì)對(duì)不法行為的懲罰和控制需要而自發(fā)產(chǎn)生的一種制度。②因此，懲罰性賠償法律淵源的誕生早于烏爾比安和查士丁尼關(guān)于公法與私法的劃分；③即使在民刑不分的中國(guó)古代，這一制度仍然得以形成，這就解釋了它為何會(huì)屢屢突破公私法劃分的界限：因?yàn)樗�本不能被公法與私法這樣畫地為牢的劃分制度所合理解釋。日本民法學(xué)教授星野英一曾對(duì)這種刻板的二元化分發(fā)表過以下看法：“就算存在公法、私法的區(qū)別，兩者在構(gòu)成上也是有問題的。即社會(huì)上的確存在著公法關(guān)系、私法關(guān)系這兩個(gè)領(lǐng)域，而法律也存在公法、私法兩個(gè)領(lǐng)域，在一方的關(guān)系（公法關(guān)系或私法關(guān)系）中適用另一方的法領(lǐng)域（公法或私法），在純理論上是能夠理解的。但是，某一制度、規(guī)定如果適用兩種社會(huì)關(guān)系的話，且不說其適用公法還是私法，至少可以說，其中存在著貫通兩法的應(yīng)該解釋為是共通法、一般法的構(gòu)成。這種說法應(yīng)該更為妥當(dāng)。同樣內(nèi)容的法規(guī)、法原理因?yàn)榕紶栠m用于不同的對(duì)象就被當(dāng)作公法或是私法未免太出奇了吧。”④誠(chéng)然，一種制度存在著貫通兩法的性質(zhì)，這在法學(xué)研究范圍內(nèi)并不奇怪，過分依賴公私法二元?jiǎng)澐值睦碚�，就�?huì)陷入對(duì)這一制度無休止亦無進(jìn)展的爭(zhēng)論中，我們須承認(rèn)，一種法律制度，既包含有公法的屬性，也同時(shí)包含著私法的屬性，筆耕文化推薦期刊，至于哪一種屬性為其根本屬性，需要結(jié)合這一制度的內(nèi)容、屬性、價(jià)值等多方面進(jìn)行考量，不能因?yàn)閼土P性賠償嵌入了民事的救濟(jì)手段，就理所當(dāng)然把它劃歸入私法領(lǐng)域。
　　我們確實(shí)有必要對(duì)不同時(shí)期的法律概念予以甄別，特別是在古代和近現(xiàn)代不同的歷史維度，但不可否認(rèn)的是，現(xiàn)代意義上的懲罰性賠償對(duì)于惡意侵權(quán)的威懾、遏制思想與古代法律制度中的懲罰性思想一脈相承，具有非常顯著的懲罰性質(zhì)。因此，從法律淵源的角度予以考察，我們必須承認(rèn)懲罰性賠償源自于公法，至少必須承認(rèn)該制度中的懲罰性特征沿襲了古代法律制度中的懲罰性思想，不論是在私法發(fā)達(dá)的古羅馬，抑或是在民刑不分的中國(guó)古代，這種運(yùn)用政府之手懲罰加害人的制度是懲罰性賠償?shù)墓�法淵源。
　　2.法律價(jià)值
　　毋須多言，公法制度在客觀上的表現(xiàn)為一系列強(qiáng)制法，通過政府的強(qiáng)制控制手段達(dá)到維護(hù)社會(huì)秩序的目的；私法制度則以意思自治為基本原則，在此基礎(chǔ)上明確權(quán)利義務(wù)以及違反義務(wù)后的救濟(jì)方式�？梢�，公法的法律價(jià)值在于維護(hù)社會(huì)公共利益，私法的法律價(jià)值在于保護(hù)私人的權(quán)利不受侵犯。那么，懲罰性賠償制度具有怎樣的法律價(jià)值呢？首先，懲罰性賠償制度具有私法價(jià)值，這一制度的適用以加害人侵犯私人權(quán)利為前提，其次懲罰金的追索由私人提起，且最終歸屬于私人，因此這首先是一種存在于私人之間的救濟(jì)手段；當(dāng)然，懲罰性賠償仍然具有特殊的公法價(jià)值，在賠償私人利益損失的基礎(chǔ)上，通過可以超過補(bǔ)償金額的賠償方式，對(duì)加害人進(jìn)行懲罰，使其違法成本增大，以達(dá)到遏制二次違法和其他人類似違法行為的目的。由此可見，懲罰性賠償?shù)姆�律價(jià)值具有雙重性。

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