關(guān)鍵詞: 消費者權(quán)/確立/演變

內(nèi)容提要: 在消費者權(quán)的前時代，消費者作為具有平等性與互換性的民事主體，通過享有民事權(quán)利實現(xiàn)自己的合法權(quán)益。隨著消費者保護運動的興起和蓬勃 發(fā)展 ，民法通過自身修正仍不能完全勝任對消費者權(quán)益的保護，消費者權(quán)在世界范圍內(nèi)得以確立并發(fā)展�？疾煜�費者權(quán)的發(fā)展史，可知消費者權(quán)的確立與變遷是誘致性變遷與強制性變遷的結(jié)果。消費者權(quán)已成為 經(jīng)濟 法視域中的權(quán)利，應(yīng)在我國《消費者權(quán)益保護法》中重新建構(gòu)消費者權(quán)的 法律 概念體系，主要包括擴大消費者權(quán)的保護范圍、消費者權(quán)外延的擴張、消費者權(quán)實現(xiàn)機制的創(chuàng)新。
 
 
近年來，我國損害消費者權(quán)益的事件時有發(fā)生，雖然政府及時承擔(dān)了對受害消費者的社會救助責(zé)任，但對于消費者權(quán)益保護與救濟方面顯示出的法律制度的諸多無奈與困境是明顯的。制度出現(xiàn)不均衡的但又不能通過制度變遷做出及時和恰當(dāng)?shù)姆从硶r，可能導(dǎo)致制度的失靈與失效。法律制度變遷的可能路徑是“制度—問題—理論—裁判實踐—制度”循環(huán)往復(fù)不斷上升的過程。據(jù)悉，我國《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消法》）即將修改，這為我們提供了想象的空間�！皺�(quán)利永遠不能超出社會的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟結(jié)構(gòu)所制約的社會的文化發(fā)展�！盵1]作為 自然 人的消費者當(dāng)然享有民事權(quán)利，消費者權(quán)（注釋1：筆者認(rèn)為消費者權(quán)屬于經(jīng)濟法的特異性范疇，有別于民事權(quán)利與公民權(quán)利。此外，程信和與楊忠孝教授也都分別從不同視角明確提出消費者權(quán)屬于經(jīng)濟法特異性范疇。（參見程信和·經(jīng)濟法基本權(quán)利范疇論綱[J]·甘肅社會 科學(xué) ， 2006（1）·楊忠孝·經(jīng)濟法上的權(quán)利與權(quán)力之爭[J]·法學(xué)，2009（8））。）為何從民事權(quán)利中分離而成為經(jīng)濟法語境中的權(quán)利范疇，作為經(jīng)濟法特異性范疇的消費者權(quán)在《消法》中應(yīng)如何構(gòu)建才能更好保護消費者權(quán)益？如何才能使將消費者權(quán)益的保護與救濟納入法律與制度的正式軌道？本文從 歷史 考察與制度變遷的視角來對這些問題展開探討。

一、消費者權(quán)的前時代

（一）作為平等性、互換性的民事主體權(quán)利早期自給自足的農(nóng)業(yè)社會時代生產(chǎn)力水平低下，產(chǎn)品數(shù)量有限，交易范圍狹窄，消費者糾紛事件鮮有發(fā)生。同樣，在商品經(jīng)濟發(fā)展初期，人們自己負(fù)責(zé)收集有關(guān)商品的信息，并根據(jù)所收集的信息自主作出判斷，自己對自己的選擇結(jié)果負(fù)責(zé)，按行契約自由原則行事�！柏浳锍鲩T，概不退還”是當(dāng)時商業(yè)通行的慣例[2]。到了自由競爭的資本主義階段初期，這一狀況沒有發(fā)生多大變化。在傳統(tǒng)的法律體系中，作為自然人的消費者與經(jīng)營者之間的交易關(guān)系一直是由民法加以調(diào)整的。在當(dāng)時不發(fā)達的市場經(jīng)濟條件下，還沒有發(fā)生像今天這樣的生產(chǎn)與消費的分離和生產(chǎn)者與消費者的對立。傳統(tǒng)民法基于平等性和互換性的兩個基本判斷，運用平等自愿的基本原則，對各種民事主體之間的活動及其產(chǎn)生的社會關(guān)系就能進行有效的調(diào)整。自由競爭的市場經(jīng)濟體現(xiàn)了自由主義思想，亞當(dāng)·斯密（AdamSmith）的見解對其發(fā)展起到重要作用。

在市場經(jīng)濟中，單個的個人成為中心。市場經(jīng)濟的基本理念認(rèn)為，個人能夠知道什么最符合他的利益，并且其行為總是符合經(jīng)濟原則的（所謂的“經(jīng)濟人”）。私人自治意味著個人在經(jīng)濟領(lǐng)域自負(fù)其責(zé)和自由行動的權(quán)利[3]。理性的市場主體能實現(xiàn)自己的想法，自愿參與競爭并且承受風(fēng)險，追求自身利益的最大化。私人自治在法律上受到民事主體權(quán)利的保障，經(jīng)濟自由主義使得人們可以去創(chuàng)造并且占有財富�！霸诘湫偷氖忻裆鐣�中，消費者是根據(jù)人格平等和契約自由（合同自由）的原則，自我負(fù)責(zé)地選擇商品和勞務(wù)，對其蒙受的損害，可以不履行合同或侵權(quán)行為請求損害賠償。這是以訴諸于一般市民法的手段保衛(wèi)自己，并以此保持市民法上的平衡。這里的法益，屬于私法益。而有關(guān)消費者，公法益能成為問題的，也只不過是圍繞著商品和勞務(wù)的交易，追究詐騙罪行的刑事責(zé)任而已。”[4]民法作為人類社會最早出現(xiàn)的法律之一，從簡單商品經(jīng)濟社會一直到自由資本主義社會，作為調(diào)整人們之間商品交易關(guān)系的主要行為規(guī)范，很好地解決了人們之間商品或服務(wù)交易過程中合法權(quán)益的保護問題。因此，消費者作為民事主體，通過享有具有平等性與互換性的民事主體權(quán)利實現(xiàn)自己的合法權(quán)益。

（二）社會主體的地位喪失平等性與互換性引起“消費者”概念出現(xiàn)的必然性

19世紀(jì)下半葉西方發(fā)達國家進入壟斷資本主義階段以來，社會生活發(fā)生了很大的變化。自由競爭的市場經(jīng)濟出現(xiàn)了嚴(yán)重的市場勢力的濫用和市場失靈。主要表現(xiàn)為：第一，信息不對稱；第二，壟斷現(xiàn)象；第三，公共產(chǎn)品供應(yīng)不足；第四，外部性。市場缺陷既是市場經(jīng)濟運行中不可避免的現(xiàn)象，也可以說是市場機制的內(nèi)生性弊端[5]。近代民法在解決這些新發(fā)生的社會問題時無能為力，最終引發(fā)了民法理念和制度的相應(yīng)變化，使近代民法演變為 現(xiàn)代 民法。近代民法的物質(zhì)基礎(chǔ)是19世紀(jì)的社會經(jīng)濟生活，而現(xiàn)代民法的物質(zhì)基礎(chǔ)是20世紀(jì)的社會經(jīng)濟生活[6]。20世紀(jì)人類社會進入現(xiàn)代社會以來，由于經(jīng)濟、科技及社會的發(fā)展，專業(yè)分工細(xì)化與職業(yè)化發(fā)展，平等性與互換性判斷所依賴的基礎(chǔ)條件發(fā)生了急劇的變化，社會主體逐漸開始分化。一方面，互換性開始喪失其基礎(chǔ)，社會成員在市場交易中逐漸演變成兩個固定的集團，一方是以生產(chǎn)、銷售商品及提供服務(wù)為職業(yè)的經(jīng)營者，一方是依賴于經(jīng)營者獲得商品和服務(wù)而不再從事經(jīng)營活動的消費者，雙方之間作為賣者與買者的地位相對固定，不再存在互換的可能；另一方面，平等性開始瓦解，經(jīng)營者與消費者之間在經(jīng)濟實力、信息獲取能力、組織力和市場支配力等方面逐漸拉大了差距，演變成強弱、優(yōu)劣明顯的兩種群體。在這種背景下，基于平等性與互換性判斷而建立起來的傳統(tǒng)民法的理念、制度，不僅已經(jīng)不能有效地對這種新的社會關(guān)系進行調(diào)整，而且在其追求形式正義的價值目標(biāo)、將社會成員抽象為自然人與法人的主體制度及一系列規(guī)則的調(diào)整下，導(dǎo)致嚴(yán)重歪曲的社會正義，使消費者處于“結(jié)構(gòu)上的弱勢”并遭受“結(jié)構(gòu)上的損害”。正如金澤良雄所言：“在當(dāng)前現(xiàn)實經(jīng)濟社會中，消費者與其對手之間在交易中之關(guān)系，實質(zhì)上，通常并不是平等的關(guān)系。消費者雖基本上也許是‘王爺’，但在現(xiàn)實上，可以說，是一個‘弱者’。這一認(rèn)識還正在不斷提高。因此，為了作為‘弱者’的消費者，作為社會法的要求，便產(chǎn)生了必須確保相對于市民法上形式平等而言的實質(zhì)平等的要求�！盵4]（P461）為此，法律體系需要適應(yīng)社會發(fā)展的新變化，作出相應(yīng)的調(diào)整。

第一類調(diào)整模式是改造傳統(tǒng)民法，修正其平等性與互換性的基本判斷，以實質(zhì)正義作為現(xiàn)代民法的價值目標(biāo)，并對其主體制度、責(zé)任制度等作出相應(yīng)的改革，即民法社會化的內(nèi)設(shè)形態(tài)。星野英一指出：民法上對人的對待向現(xiàn)代法變遷，可以做如下概括：首先是“從對所有的人的完全平等的法律人格的承認(rèn)到承認(rèn)人格權(quán)”這一轉(zhuǎn)變。關(guān)于“法律人格”發(fā)生了“從自由的立法者向法律的保護對象”、“從法律人格的平等向不平等的人”、“從抽象的法律人格向具體的人”的轉(zhuǎn)變，在其背后則是“人理性的、意思表示強而智的人向弱而愚的人”的轉(zhuǎn)變。進而他將這種“不是平等地對待一切人，而是向保護弱者、愚者的方向大大地前進了”的法，解釋為民法中的“人的再發(fā)現(xiàn)或復(fù)歸的方向”[7]。現(xiàn)代民法的模式主要表現(xiàn)為：第一，具體的人格；第二，對財產(chǎn)所有權(quán)進行限制；第三，對私法自治的限制；第四，社會責(zé)任。現(xiàn)代民法雖在違約責(zé)任及一般侵權(quán)行為責(zé)任中仍然堅持自己責(zé)任即過失責(zé)任原則，但對于許多特殊侵權(quán)行為規(guī)定了無過失責(zé)任，此外還導(dǎo)入了與民事責(zé)任無關(guān)的損害補償制度[6]（P25-26）。民法社會化理論，既強調(diào)民事主體的抽象平等性，又承認(rèn)民事主體在具體生活中經(jīng)濟社會地位存在強弱差別；既倡導(dǎo)合同自由，又認(rèn)可強制締約；既強調(diào)侵權(quán)行為適用過錯責(zé)任原則，又承認(rèn)特殊侵權(quán)適用無過錯歸責(zé)原則。其以“民法社會化”名義實施的被動、殘補式的理論推進，常常自相矛盾、難以自圓其說。私法是建立在個人（自由）法律觀基礎(chǔ)上的法律形態(tài)，它以個體私益為出發(fā)點和最終歸宿；而社會法是建立在社會連帶法律觀基礎(chǔ)上的法律形態(tài)，它以集體公益為出發(fā)點和最終歸宿。如果私法可以徹底丟棄個人（自由）主義，那私法就變成了“社會法”。因此，可以毫不夸張地說：私法的徹底社會化是為私法準(zhǔn)備的墳?zāi)筟8]。確保民法普通法地位及普遍適用性的關(guān)鍵之處在于民法：抽象的人與抽象的規(guī)定，忽視或破壞這個“人”的一般性，就會將民法降格為特別法[9]。毫無疑問，民法、合同法作為市場經(jīng)濟的基本法，構(gòu)建了市場經(jīng)濟基礎(chǔ)性法律規(guī)范體系。其基本理念是：主體地位平等、契約自由、意思自治（自愿原則）、過錯責(zé)任、權(quán)利義務(wù)對等（等價有償原則）。民事權(quán)利的本質(zhì)在于意思自治和維護個體利益，否則對民法所作的修正就違背了民法的基本宗旨。正如默茨、賴澤爾、梅迪庫斯和拉倫茨所共同意識到的那樣：誠然，我們可以提出這樣的問題：今天，社會關(guān)系的發(fā)展是否已接近一個臨界點，表明私法的發(fā)展已經(jīng)脫離了私法的基本原則。（注釋2：相關(guān)論述可參見：卡爾·拉倫茨·德國民法通論[M]·王曉曄，等，譯·北京：法律出版社，2003：70·）

《德國民法典》的最新修訂（2002年1月1日生效），也就是德國債法現(xiàn)代化法。它增設(shè)了兩條，分別規(guī)定了消費者的定義（第13條）、經(jīng)營者的定義（第14條），并將此種規(guī)定的精神體現(xiàn)在其債法部分的修訂之中[10]。但是，此種調(diào)整模式并不能從根本上完全適應(yīng)社會生活的要求，因為民法體系從整體上說仍然是基于抽象平等自然人與法人的主體分類，消費者與經(jīng)營者的主體分類與該主體制度存在著體系上的矛盾與沖突，破壞了民法體系邏輯上的自洽性。我國《合同法》盡管也將消費者與經(jīng)營者之間的合同關(guān)系納入該法的調(diào)整，但其第113條第2款對《消法》的援用間接地說明了這一問題。（注釋3：該款規(guī)定：“經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”）因此，大部分國家均同時或單獨選擇了第二類調(diào)整模式，即另行制定消費者權(quán)益保護的單行法律。由于消費者與經(jīng)營者的地位懸殊，在交易活動中極易受到經(jīng)營者的損害，于是在法律體系中必然出現(xiàn)“消費者”的概念，需要針對其弱者地位，超越傳統(tǒng)民法的理念與制度，對消費者權(quán)利進行全方位的特殊規(guī)定即傾斜性保護。

二、消費者權(quán)的確立與發(fā)展

1960年代以來，消費者保護運動在西方資本主義國家蓬勃發(fā)展起來，許多西方國家（如美國）在民事主體權(quán)利法律體系已經(jīng)相對比較完善的情況下，仍然相繼提出“消費者權(quán)”這一法律范疇。其中首當(dāng)其沖的是消費者的安全保障權(quán)、知情權(quán)；要求保護消費者的健康和安全不受危害，消費者有權(quán)及時了解商品或服務(wù)的真實全面的信息。消費者權(quán)源于民事權(quán)利，但是區(qū)別于民事主體權(quán)利。

（一）消費者權(quán)在世界范圍內(nèi)的確立與發(fā)展

自18世紀(jì)產(chǎn)業(yè)革命以來，機器生產(chǎn)代替手工生產(chǎn)，大規(guī)模 企業(yè) 代替家庭式工廠。在大量生產(chǎn)、大量銷售之情形下，因產(chǎn)品瑕疵致生損害之事件不斷發(fā)生，消費者糾紛隨之而起，惟處于經(jīng)濟劣勢的消費者，卻常無法得到適當(dāng)有效之救濟。有識之士，乃挺身提倡保護消費者運動，一時蔚為風(fēng)行，潮流遍及世界各地[11]。消費者保護運動源起于美國，大致經(jīng)歷了消費者的“無知時期”、消費者的“覺醒時期”、消費者的“成就時期”。對消費者合法權(quán)益的保護大致經(jīng)過“競爭法、公平交易法”對消費者價格利益、自主選擇利益的保護，“產(chǎn)品質(zhì)量法、食品藥品、化妝品安全法”對消費者人身財產(chǎn)安全利益的保護，“消費者信用法、分期付款銷售法、平等信貸機會法”等對消費者信用權(quán)益的保護3個階段�？傮w呈現(xiàn)出消費者權(quán)利保護范圍不斷擴張的趨勢，從保證“消費者有權(quán)獲得充分的消費品——到獲得有質(zhì)量、安全保證的商品或服務(wù)——再到對消費者信用權(quán)的全面法律保護”。

1962年3月15日美國總統(tǒng)肯尼迪向美國國會發(fā)表《關(guān)于保護消費者利益的總統(tǒng)特別咨文》，首次提出著名的消費者“四項基本權(quán)利”：有權(quán)獲得安全保障，即安全保障權(quán)（the right to be safety）；有權(quán)獲得正確資料，即知情權(quán)（the right to be informed）；有權(quán)自由決定選擇，即自主選擇權(quán)（the right to bechoosed）；有權(quán)提出消費意見，即批評監(jiān)督權(quán)（theright to be heard）。1969年，尼克松總統(tǒng)又倡導(dǎo)消費者之第五項權(quán)利——求償之權(quán)利（the right toredress），即消費者權(quán)益受到損害時，可要求政府處罰不法廠商，并令其負(fù)賠償?shù)呢?zé)任。此外，尼克松總統(tǒng)在其1971年之《消費者咨文》（ConsumerMessage）中，亦提出其政府保護消費者之五項計劃，并將其列為施政重點，從而使消費者的保護，更臻完密[11] 10。1975年，福特總統(tǒng)又添加了新的內(nèi)容，即“接受消費者 教育 的權(quán)利”（the right to ConsumerEducation）[12]。盡管各國消費者權(quán)益保護法中關(guān)于消費者權(quán)利的規(guī)定不一，但肯尼迪總統(tǒng)提出的4基本權(quán)利及后來提出的方便救濟權(quán)、接受消費者教育的權(quán)利，逐漸為世界各國消費者立法所公認(rèn)。1973年歐洲會議通過之《消費者保護憲章》共計28條，旨在制定消費者保護之國際標(biāo)準(zhǔn)與基本原則，并提供歐洲消費者最低之保護[13]，即： （1）消費者有受保護及協(xié)助之權(quán)利（ the right to protection andassistance）； （2）消費者有損害賠償請求權(quán)（the rightto redress fordamages）； （3）消費者有明確事實真相之權(quán)利（the right to information）； （4）消費者有受教育之權(quán)利（the right to education）； （5）消費者有表達意見及咨詢之權(quán)利（the right to representation andconsultation）。為能確保上述消費者5大權(quán)利，該憲章要求各會員國采取下列各種步驟：提供全國性及地方性消費者咨詢服務(wù)；監(jiān)督公平交易法之執(zhí)行；確保適當(dāng)售后服務(wù)，以使消費者免受廠商之迫害；規(guī)定食品標(biāo)簽上，必須正確標(biāo)示各種化學(xué)成分。《聯(lián)合國保護消費者準(zhǔn)則》（1999年擴大版）確立了上述消費者“四項基本權(quán)利”及方便救濟權(quán)利、接受消費者教育的權(quán)利[14]。

OECD（經(jīng)濟合作與發(fā)展組織）理事會、E. ScottMagnes、IOCU（國際消費者聯(lián)盟組織）及我國李昌麒教授等對消費者的權(quán)利分別進行了宣示闡述。具體內(nèi)容如下表所示（見表一）[15]，呈現(xiàn)出消費者權(quán)利意識不斷增強，消費者權(quán)利空間逐步拓展，筆耕論文新浪博客，消費者權(quán)利保護不斷國際化的趨勢。

（二）我國消費者權(quán)的確立與變遷

1.對消費者權(quán)益的極大損害：消費者生活必需品處于短缺狀態(tài)　改革開放以前，我國實行高度集中的計劃經(jīng)濟體制。在計劃經(jīng)濟中，政府是經(jīng)濟的惟一的計劃者和組織者，國家或社會是生產(chǎn)資料的所有者。計劃經(jīng)濟的特征是集中化，即個人單個的計劃被國家的總體經(jīng)濟計劃所取代或受限制（結(jié)構(gòu)、投資、生產(chǎn)和經(jīng)營方面的調(diào)控）。國家計劃規(guī)定生產(chǎn)和消費的每一個細(xì)節(jié)，生產(chǎn)和消費不再以市場情況為依據(jù)（例如 參考 一個產(chǎn)品的需求）。市場經(jīng)濟中典型的競爭和交換原則被分配所代替（例如，規(guī)定將什么原料和多少原料用于生產(chǎn)經(jīng)濟計劃中規(guī)劃的產(chǎn)品）。而市場價格就被一般性的指標(biāo)或者為特定企業(yè)規(guī)定的指標(biāo)而取代。這些指標(biāo)包括 工業(yè) 產(chǎn)品生產(chǎn)指標(biāo)、凈生產(chǎn)指標(biāo)、利潤指標(biāo)、出口指標(biāo)、基本材料費用以及國家規(guī)定的出售價格等。分配和指標(biāo)是調(diào)整生產(chǎn)和進行管理的核心工具。因此，在計劃經(jīng)濟中，法律的首要任務(wù)就是保證計劃的嚴(yán)格完成[16]。國家計劃調(diào)控，不承認(rèn)私有財產(chǎn)，為了國家而生產(chǎn)的經(jīng)營者不用負(fù)責(zé)任，生產(chǎn)經(jīng)營者沒有提高其績效的積極性（政府失靈）。生活消費品主要依國家計劃實行定額供應(yīng)，消費者憑票購買，消費品極其短缺，消費者關(guān)心的主要是能否獲得足夠的生活必需消費品，基本談不上對消費者權(quán)益的保護。表一：

    

2.改革開放：消費者權(quán)保護步入法制軌道　十一屆三中全會以后，我國實行改革開放，企業(yè)開始成為自負(fù)盈虧獨立的市場主體。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，人們的生活消費需求主要依賴市場供應(yīng)而滿足，消費的范圍與層次進一步拓展和深入。但同時，損害消費者權(quán)益的現(xiàn)象也逐漸增多。隨后，黨和政府加強了對消費者權(quán)益的保護。1997年以來 中國 消費者協(xié)會每年都確立一個主題進行消費者保護宣傳工作。這些活動強化了消費者保護意識，提高了我國消費者保護的水平[17]�！睹穹ㄍ▌t》（1986）、《合同法》（1999）從民事權(quán)利角度對消費者權(quán)益進行保護，民法規(guī)定的契約、人格、物、所有權(quán)等構(gòu)成市場經(jīng)濟最基礎(chǔ)的部分。民商法成為了市場經(jīng)濟的基本法律規(guī)范，行政法、刑法、程序法等都在各自調(diào)整范圍內(nèi)，運用自己的調(diào)整手段和方法保護消費者權(quán)益。

1993年的《憲法修正案》確認(rèn)了我國經(jīng)濟體制改革的目標(biāo)是建立社會主義市場經(jīng)濟體制，從而將社會主義基本制度與市場經(jīng)濟結(jié)合起來。其后，國家加強經(jīng)濟立法。為了保護自由、公平的市場競爭，維護市場秩序，國家進行了以消費者權(quán)益保護為核心的市場規(guī)制法律制度建設(shè)。1994年1月1日正式實施《消法》。這部法律以保護消費者權(quán)益為直接目的，為有效制止違法經(jīng)營，從根本上保護消費者合法權(quán)益提供了法律依據(jù)�！断�法》第2章專門規(guī)定了消費者的9項權(quán)利。而《廣告法》（ 1994 ）、《產(chǎn)品質(zhì)量法》（1993）、《價格法》（1997）、《反不正當(dāng)競爭法》（1993）等法律法規(guī)的出臺與實施，適應(yīng)了當(dāng)時的客觀要求，基本形成我國以消費者保護為核心的市場規(guī)制法律制度體系。還有一些保護消費者權(quán)益的法律法規(guī)也相繼制定出來，包括：《制止牟取暴利的暫行規(guī)定》（1995）、《期貨交易管理暫行條例》（1999）、《價格違法行為行政處罰規(guī)定》（1999）、《反壟斷法》（2007）、《食品安全法》（2009）等。尤其是《反壟斷法》（注釋4：我國《反壟斷法》第1條開宗明義：“為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，制定本法。”王曉曄認(rèn)為：《反壟斷法》是實質(zhì)意義上的消費者權(quán)益保護法。）的頒布實施，標(biāo)志著中國的市場經(jīng)濟法制與國際接軌。以它的實施為契機，可望深化對我國消費者權(quán)益的保護。

3.風(fēng)險社會：呼喚消費者權(quán)保護的創(chuàng)新與突破　風(fēng)險社會已經(jīng)來臨，現(xiàn)實生活中各種損害消費者權(quán)益的風(fēng)險因素增加，如近年來我國食品藥品領(lǐng)域重大安全事故頻發(fā)。這一方面說明民法、合同法已不能勝任對消費者權(quán)的保護，消費者權(quán)已經(jīng)超越民事權(quán)利范疇；另一方面表明社會生活的發(fā)展呼喚法律制度的變遷。當(dāng)制度不能適應(yīng)現(xiàn)實需求且又不能通過制度變遷做出及時和恰當(dāng)?shù)姆从硶r，可能導(dǎo)致制度的失靈與失效。廣東、浙江、上海、新疆、寧夏、湖南等省份和自治區(qū)已修訂了消費者地方權(quán)益保護條例[18]。以福建省為例，　　1998年通過《福建省保護農(nóng)民購置農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料權(quán)益的若干規(guī)定》，是全國第一部以農(nóng)民消費者為對象的地方性法規(guī)； 2000年通過《福建省商品房消費者保護條例》，是全國第一部針對商品房消費的專門性法規(guī)。

1999年廣東省《消費者權(quán)益保護法實施辦法》明確將加工維修業(yè)、娛樂業(yè)、美容美發(fā)業(yè)、 交通 運輸業(yè)（包括民航、鐵路、航運等）、 旅游 業(yè)、公共服務(wù)業(yè)（包括汽車、電視、郵政、電信、醫(yī)療、衛(wèi)生、水電氣等）、照像沖印業(yè)、商品房開發(fā)、住宅裝修、電視購物、網(wǎng)上購物、農(nóng)資等20多個行業(yè)的經(jīng)營行為均納入消費者保護范圍；對侵害消費者的人格尊嚴(yán)或者侵犯消費者人身自由的，應(yīng)當(dāng)給予5萬元以上的精神賠償；并且首次明確規(guī)定損害消費者人格尊嚴(yán)權(quán)的精神損害賠償下限。又如，浙江省2001年《浙江省實施〈消費者權(quán)益保護法〉辦法》，既結(jié)合浙江實際，又有創(chuàng)新和發(fā)展，其創(chuàng)造性突出地表現(xiàn)在兩方面：首次規(guī)定患者的諸多權(quán)利，將患者納入消費者的范圍，擴張了消費者概念的外延；將“三包”制度引向商品房銷售領(lǐng)域。

2002年《上海市消費者保護條例》頒布施行，規(guī)定了產(chǎn)品召回制度、消費信息發(fā)布制度、行業(yè)年度調(diào)查監(jiān)督制度、披露投訴制度、產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，增加了保護消費者隱私利益、個人信息保密權(quán)規(guī)定。2004年1月1日起實施的新疆維吾爾自治區(qū)《實施消費者權(quán)益保護法辦法》，擴大了消費者保護的領(lǐng)域和力度，規(guī)定了對房地產(chǎn)欺詐行為增加賠償?shù)呢?zé)任，并規(guī)定醫(yī)療過錯造成消費者人身傷害、診療時間延誤和診療費用增加的情況應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。2004修訂的《安徽省消費者權(quán)益保護條例》第28條規(guī)定了消費者在一定條件下享有反悔權(quán)。（注釋5：《安徽省消費者權(quán)益保護條例》第28條規(guī)定：“經(jīng)營者以郵購銷售、電視（電話）銷售、互聯(lián)網(wǎng)銷售等方式銷售商品的，應(yīng)當(dāng)保證商品的質(zhì)量、性能、規(guī)格等與廣告宣傳相一致，并按照承諾的時限提供商品。經(jīng)營者未對提供商品時限作出承諾的，應(yīng)當(dāng)自收到消費者匯款之日起3日內(nèi)交寄商品。以前款規(guī)定方式銷售的商品與廣告宣傳不一致的，消費者可以自收到商品之日起7日內(nèi)退貨，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)消費者支付的合理費用，并不得向消費者收取任何費用；有質(zhì)量問題的，按照國家有關(guān)規(guī)定處理�！保�2007年修訂的《廣西壯族自治區(qū)消費者權(quán)益保護條例》第29條作了類似的規(guī)定。上述地方性立法對我國消費者權(quán)益保護起到了積極作用，推動了我國《消法》的完善修訂工作。2008年10月《消法》的修改被列入本屆全國人大常委會5年立法規(guī)劃中。

三、消費者權(quán)對民事權(quán)利的突破與超越：基于判例樣本的分析

（一）消費者權(quán)已超越消費交易合同中經(jīng)營者的附隨義務(wù)

案例1：楊艷輝訴南方航空公司、民惠公司客運合同糾紛案

徐匯區(qū)人民法院審理認(rèn)為：被告民惠公司只是根據(jù)代理合同為南航公司代銷客運機票，并非客運合同的主體。合同義務(wù)有給付義務(wù)和附隨義務(wù)之分。給付義務(wù)是債務(wù)根據(jù)合同應(yīng)當(dāng)履行的基本義務(wù)；附隨義務(wù)是在給付義務(wù)之外，為保證債權(quán)人利益的實現(xiàn)而需要債務(wù)人履行的其他義務(wù)。只有承運人正確履行了這一附隨義務(wù)，旅客才能于約定的時間到約定的地點集合，等待乘坐約定的航空工具。上海有虹橋、浦東兩大機場，確實為上海公民皆知。但這兩個機場的專用代號SHA、PVG，卻并非上海公民均能通曉。作為承運人的被告南航公司，應(yīng)當(dāng)根據(jù)這一具體情況，在出售的機票上以我國通用文字清楚明白地標(biāo)明機場名稱，或以其他足以使旅客通曉的方式作出說明。南航公司在機票上僅以“上海PVG”來標(biāo)識上海浦東機場，以致原告楊艷輝因不能識別而未在約定的時間乘坐上約定的航空工具，南航公司應(yīng)承擔(dān)履行附隨義務(wù)不當(dāng)?shù)倪^錯責(zé)任。至于被告南航公司、民惠公司是否必須在其出售的機票上以我國通用文字標(biāo)明機場名稱，應(yīng)由其上級主管部門加以規(guī)范，不屬本案處理范圍。

2003年4月28日，上海市徐匯區(qū)人民法院向中國民航總局發(fā)出司法建議書，建議：“對同一城市存在兩個或兩個以上民用機場，航空公司及航　空客運銷售代理商填開機票標(biāo)明出發(fā)地點、使用機場專用代號時，應(yīng)使用我國通用文字附注或以其他適當(dāng)方式說明，以保證客運合同的履行，提升我國民用航空行業(yè)良好的服務(wù)形象�！�

1861年德國學(xué)者耶林發(fā)表了《契約上的過失、契約無效與不成立時的損害賠償》一文，探討了對合同訂立階段信賴關(guān)系保護的必要性，提出了締約過失責(zé)任理論，從而首開附隨義務(wù)理論的先河。隨后，合同附隨義務(wù)逐漸出現(xiàn)在民法的判例學(xué)說之中。在沒有法定和約定的情況下，合同當(dāng)事人為了確保合同目的的實現(xiàn)，以及保護對方當(dāng)事人的利益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)告知、說明、照顧、保密等義務(wù)。自耶林發(fā)表《締約上過失、契約無效與不成立時之損害賠償》后，《德國民法典》首先對違反合同義務(wù)的締約過失責(zé)任作了規(guī)定。例如，其122條規(guī)定，意思表示因缺乏真意而無效，或因錯誤、傳達不實而撤銷時，“如果該意思表示向另一方作出，表意人應(yīng)當(dāng)賠償另一方，其他情形下應(yīng)賠償?shù)谌�人因相信其意思表示行為有效而受到的損害，但賠償數(shù)額不得超過另一方或者第三人于意思表示有效時所受利益的數(shù)額”。在《德國民法典》的倡導(dǎo)下，一般締約過失責(zé)任日漸為各國所確認(rèn)[19]。附隨義務(wù)“并非如給付義務(wù)之自始確定，而系隨著債之關(guān)系的發(fā)展，于個別情況要求當(dāng)事人之一方有所作為或不作為，以維護相對人之利益，于任何債之關(guān)系（尤其是契約）均可發(fā)生，固不受特定債之關(guān)系類型之限制也。”[20]附隨義務(wù)雖然可以普遍適用于債的不同類型，但附隨義務(wù)仍然具有債的相對性，是合同一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人所負(fù)有的義務(wù)。在案例1中，法院認(rèn)定在客運合同中，明白無誤地向旅客通知運輸事項，就是承運人（經(jīng)營者）應(yīng)盡的附隨義務(wù)，南航公司應(yīng)承擔(dān)履行附隨義務(wù)不當(dāng)?shù)倪^錯責(zé)任。處理本案的法院很好地適用了《合同法》規(guī)定的經(jīng)營者對消費者負(fù)有附隨義務(wù)來保護消費者的合法權(quán)益，值得稱道。