發(fā)布時間：2015-02-04 09:09

　　論文摘要 爭論了數(shù)年之久的餐飲行業(yè)常見的六種行規(guī)，已被正式定性為不公平霸王條款。深入分析后發(fā)現(xiàn)，的合力作用是引起這一轉(zhuǎn)變的根本原因，也是法律從業(yè)人員基于法律倫理、法律價值取向的選擇性行為。

　　論文關(guān)鍵詞 法律環(huán)境 市場經(jīng)濟 政策 道德

　　一、源起

　　2013年12月9日，北京市工商局發(fā)布了“禁止自帶酒水”、“包間設(shè)置最低消費”等6種餐飲行業(yè)常見的消費提示為不公平霸王條款，并明確規(guī)定不改正將予以處罰。這一規(guī)定引起餐飲行業(yè)的強烈不滿和嚴(yán)重抗議，12月12日，中國烹飪協(xié)會致函國家工商總局，要求責(zé)令北京市工商局對該不當(dāng)行政行為公開道歉。12月16日，中國旅游飯店業(yè)協(xié)會也向國家工商總局送交了公開信，認(rèn)為北京市工商局對上述行為的定性法律依據(jù)不足，要求總局出面糾正市局的錯誤做法。
　　正在爭論盛囂塵上之際，2014年2月12日，最高人民法院明確“禁止自帶酒水”、“包間設(shè)置最低消費”等行為均屬于餐飲業(yè)制定的違反《合同法》與《消費者權(quán)益保護(hù)法》的霸王條款。這一明確終于使“霸王論”的定性如板上釘釘。然而，2014年5月22日，備受關(guān)注的首例被收“包間費”狀告酒樓的消費者一審敗訴，使餐飲業(yè)似乎又看到了不公平定性的曙光，甚至有某美食研究院發(fā)表評論稱“我們認(rèn)為法院的判決是公正合理的，……體現(xiàn)了法官的正義和良知”。餐飲業(yè)更是借此案例再次呼吁“收包間費是霸王條款”是錯誤的。
　　事實上，對于上述行為是否屬于不公平條款的爭議已經(jīng)延續(xù)了很多年，其法律依據(jù)也不可謂不足，但何以之前遲遲沒有定論，如今卻能以如此強悍的姿態(tài)對這些行規(guī)蓋棺定論呢。稍加分析就不難發(fā)現(xiàn)，法律環(huán)境因素在以上行為的定性中發(fā)揮了非常重要的作用。

　　二、法律環(huán)境對條款定性的影響

　　法律環(huán)境指的是由社會各種相關(guān)因素有機構(gòu)成的，能夠影響法律存在和發(fā)展的，以及能夠影響法律的內(nèi)容和實效的社會條件。法律的發(fā)展和變化深受法律環(huán)境的影響和制約，而構(gòu)成法律環(huán)境的社會因素則囊括了政治、經(jīng)濟、文化、道德、科技、宗教、民族、人口等諸多內(nèi)容，這些因素相互滲透、彼此影響，共同作用于法律。當(dāng)然它們對法律作用的方式和程度是千變?nèi)f化、錯綜復(fù)雜的。
　�。ㄒ唬┙�(jīng)濟環(huán)境因素對定性的影響
　　對法律產(chǎn)生作用和影響的生產(chǎn)方式、經(jīng)濟制度和經(jīng)濟運行過程，以及由這些因素構(gòu)成的社會有機體統(tǒng)稱為法律的經(jīng)濟環(huán)境。無論法律的歷史類型更替，還是法律的局部范圍變化，都受到經(jīng)濟基礎(chǔ)的制約。法律之所以能夠從愚昧、野蠻發(fā)展到科學(xué)、文明，都在一定程度上受到經(jīng)濟基礎(chǔ)發(fā)展變化的影響。
　　經(jīng)濟環(huán)境因素中對餐飲業(yè)霸王條款定性影響較大的是市場經(jīng)濟這一因素。作為以市場對資源配置起基礎(chǔ)作用 的經(jīng)濟體制，市場經(jīng)濟是商品經(jīng)濟的市場化、社會化和制度化。無論是簡單商品經(jīng)濟還是近代商品經(jīng)濟，都對法律的基本原則和精神有特定的要求，比如商品經(jīng)濟的自由主義本質(zhì)就要求法律必須具有自由、平等的原則和精神。近幾年，在經(jīng)濟結(jié)構(gòu)大調(diào)整的背景下，各行各業(yè)都在抓緊制定轉(zhuǎn)型升級戰(zhàn)略，培育和健全行業(yè)發(fā)展的創(chuàng)新機制，優(yōu)化企業(yè)發(fā)展環(huán)境。作為開放最早的現(xiàn)代服務(wù)業(yè)之一的酒店行業(yè)、餐飲行業(yè)當(dāng)然也應(yīng)審時度勢，正確處理好增長速度與結(jié)構(gòu)、質(zhì)量、效益、環(huán)境保護(hù)等的關(guān)系，改善和提升企業(yè)整體素質(zhì)，著力提高創(chuàng)新能力、市場競爭力和可持續(xù)發(fā)展能力。
　　依托于經(jīng)濟環(huán)境因素的影響，立法者總是通過“認(rèn)識——選擇——立法”這一系列有意識的活動來實現(xiàn)法律的調(diào)整。大衛(wèi)·D·弗里德曼認(rèn)為“法律規(guī)則可以被解釋為工具——尤其是被設(shè)計用來達(dá)到經(jīng)濟效率這一特定目標(biāo)的工具，而大部分關(guān)于法律的經(jīng)濟學(xué)分析都是圍繞著經(jīng)濟效率進(jìn)行的”。對于將“禁止自帶酒水”、“包間設(shè)置最低消費”等行為定性為違反《合同法》與《消費者權(quán)益保護(hù)法》的霸王條款，顯然是立法者一種有意識的選擇性的定性行為，以實現(xiàn)對于這些行為的規(guī)范和約束，并以此對近些年來酒店行業(yè)餐飲行業(yè)的過度投資加以修正，使行業(yè)發(fā)展回歸理性。許多酒店、餐飲業(yè)界人士清楚看到行業(yè)的不景氣，除了反腐新政的影響外，經(jīng)濟的因素客觀存在：一是酒店、餐館經(jīng)過幾年的無序擴張已出現(xiàn)總量激增現(xiàn)象；二是行業(yè)產(chǎn)品同質(zhì)化程度很高，產(chǎn)品雷同，，缺乏個性；三是中國經(jīng)濟增速放緩，發(fā)展環(huán)境不容樂觀。因此急需進(jìn)行結(jié)構(gòu)性調(diào)整和變革，才能化解諸多挑戰(zhàn)，才能實現(xiàn)行業(yè)更高質(zhì)量的發(fā)展。
　　（二）政治環(huán)境因素對定性的影響
　　政治對社會同樣具有巨大的影響力：通過政治的控制和調(diào)整功能，使一系列政治活動和政治行為成為有組織的運行過程，進(jìn)而使整個社會有組織、有秩序地運轉(zhuǎn)。中國正處在社會轉(zhuǎn)型期。社會轉(zhuǎn)型不僅僅只是經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)軌，而且還包括政治、倫理、法律和文化等社會因素的變革和發(fā)展。
　　顯然，政治環(huán)境中對餐飲業(yè)霸王條款定性影響較大的是政策這一因素。執(zhí)政黨的政策與法律在本質(zhì)上是一致的，它們都受同一種經(jīng)濟基礎(chǔ)的制約，體現(xiàn)同一階級的利益與意志，執(zhí)行相同或相似的職能和任務(wù)。根據(jù)我國政治實踐和經(jīng)驗，黨的政策對法律的作用是實現(xiàn)黨的領(lǐng)導(dǎo)的重要組成部分，可歸納為：（1）指導(dǎo)法律的制定，如政策為立法原則和立法精神提供依據(jù)和指導(dǎo)，提出法制建設(shè)的規(guī)劃等；（2）政策被作為執(zhí)政黨的立法建議提交立法機關(guān)，使之通過立法程序以法律形式頒布，變成國家意志；（3）法律適用階段的參照作用，比如進(jìn)行法律解釋時適當(dāng)參考執(zhí)政黨的政策；在司法階段，政策可以作為對于法律漏洞彌補的依據(jù)之一；具體疑難案件審理中進(jìn)行法律推論，也可能會運用政策作為推論的參考依據(jù)。

　　政策通常被作為社會權(quán)力和倫理政治的應(yīng)用，而法律本質(zhì)上體現(xiàn)的是與倫理政治相對的法理政治，它以一種人道的正義規(guī)則而被主體信仰和服從。盡管政策對法律適用的指導(dǎo)不等于用政策取代法律，但是政策的價值取向?qū)τ诜�律的引�?dǎo)作用還是非常明顯的。2012年12月，中央八項規(guī)定出臺，正式吹響了厲行勤儉節(jié)約的號角，之后又出臺了六項禁令，開展反四風(fēng)活動，自此，反腐雷厲風(fēng)行而來。許多真刀實槍的動作顯示中央的反腐是動真格的反腐，是標(biāo)本兼治的反腐。在反腐倡廉的政策引導(dǎo)之下，立法者的抉擇瞬間變得容易了。顯然，“包間設(shè)置最低消費”等行規(guī)有悖于勤儉節(jié)約的號召，只不過坊間將“最低消費”與“包間費”混為一談的說法并以此來評判法官判案的妥當(dāng)與否，實在是一種誤區(qū)。包間費的收取基于差異化服務(wù)的提供，而最低消費設(shè)置的卻是消費“量”的門檻，不是以提高服務(wù)品質(zhì)為核心的真正“差異化”。簡言之，最低消費應(yīng)取消，對包間則可根據(jù)差異化的服務(wù)（包括軟硬件）收取相應(yīng)的服務(wù)費（如香港就是按照消費金額10%左右的金額另行收取），同時，也需明確對包間的定義標(biāo)準(zhǔn)，如半封閉式包間和卡座是否屬于包間等。同樣“禁止自帶酒水”也并非鼓勵消費者就餐時自帶食品，餐飲企業(yè)允許消費者自帶酒水，但在協(xié)商前提下收取服務(wù)費，這點并沒有被禁止；“消毒餐具另收費”條款也僅限于提供一種收費餐具的餐飲企業(yè)，如餐飲企業(yè)既提供消毒好的免費餐具，又提供包裝好的收費餐具，并且以店堂告示等方式告知消費者，由消費者自愿選擇使用哪種餐具的情況，則不屬于違法。姑且不論如何為“包間費”正名，也不詳述這些行規(guī)具體的操作細(xì)則，單就定性而言，立法者的意圖是清晰可見的，就是在全社會倡導(dǎo)節(jié)約、反對鋪張浪費的大環(huán)境下，過度消費將被禁止。

 

 

　�。ㄈ�）道德環(huán)境因素對定性的影響
　　道德是評價人們思想和行為的觀念、規(guī)范、原則和標(biāo)準(zhǔn)。作為社會系統(tǒng)中的一個環(huán)境因素，道德對法律的影響和作用主要有：（1）道德是法律內(nèi)容的社會源泉。兩者在內(nèi)容上有許多重疊，如殺、傷、盜為兩者共同否定，誠信、友愛等則為兩者共同肯定。道德規(guī)范在一定條件下會被立法吸收，成為一種法律規(guī)范。（2）道德是法律制定的指導(dǎo)思想，又是判斷法律善惡的標(biāo)準(zhǔn)。一方面制定法律要以道德規(guī)范、原則和精神為指導(dǎo)，另一方面要通過道德來評價現(xiàn)行法律中的不合理規(guī)定從而進(jìn)行廢止和修改。（3）道德是執(zhí)法行為的主觀保證。“徒法不足以自行”，法律的執(zhí)行有賴于執(zhí)法人員，尤其有賴于執(zhí)法者的道德素質(zhì)。（4）道德是守法意識的思想條件。一般來說，道德水準(zhǔn)與守法習(xí)性成正比。
　　法律的權(quán)威既依賴于強制力，也依賴于法律自身的合乎道德性。追求融合是道德與法律的終極價值目標(biāo)。在準(zhǔn)確把握道德與法律內(nèi)在精髓的基礎(chǔ)上根據(jù)社會政治經(jīng)濟發(fā)展需要，結(jié)合本領(lǐng)域客觀實際將道德約束向法律的強制性方向轉(zhuǎn)化。法律不過是外在形式的剛性約束，它的內(nèi)核包含著道德精神。摒棄道德精神的法律只有一時的強制力而沒有持久的生命力。
　　對餐飲業(yè)霸王條款定性影響較大的是公平正義這一道德因素。作為交易的雙方，消費者和餐館本是平等的主體，基于合同法理，雙方的交易規(guī)則確實可以通過平等協(xié)商的方式解決，但當(dāng)業(yè)界所有餐館都將所謂行規(guī)當(dāng)作必然、用一紙告示強加給消費者義務(wù)的時候，消費者還有平等協(xié)商的權(quán)利和消費的選擇權(quán)嗎？作為維護(hù)社會公平正義最后一道防線的法律，總是希望妥善協(xié)調(diào)社會各方面的利益關(guān)系，通過實現(xiàn)權(quán)利公平、規(guī)則公平、效率公平來提升公民的幸福感。但也要清醒看到公平正義是相對的，受具體經(jīng)濟社會發(fā)展程度的制約，本身就包含著差異和差別。我們所處的經(jīng)濟文化環(huán)境不同、社會條件不同、個人稟賦不同，所以對于公平的認(rèn)識也不可能處在同一個起跑線上。這也就是為什么當(dāng)這些行規(guī)被定性為不公平霸王條款之后，消費者拍手稱快，餐飲業(yè)卻群情激奮的原因所在了。

　　三、結(jié)語

　　正如《馬克思恩格斯選集》中所說的那樣“歷史是這樣創(chuàng)造的：最終的結(jié)果總是從許多單個的意志的相互沖突中產(chǎn)生出來的，而其中每一個意志，又是由于特殊的生活條件，才成為它所成的那樣。這樣就有無數(shù)互相交錯的力量，有無數(shù)個力的平行四邊形，由此就產(chǎn)生出一個合力，即歷史結(jié)果，而這個結(jié)果又可以看作一個作為整體的、不自覺地和不自主地起著作用的力量的產(chǎn)物。”世間萬物總與特定的背景息息相關(guān)，任何事物的產(chǎn)生、發(fā)展和變化總會受制于所處的環(huán)境。法律的演變，法律從業(yè)人員的選擇自然也脫離不了這一客觀規(guī)律。

 

 

本文編號：12132