[論文摘要]破產(chǎn)管理人選任制度已經(jīng)被學(xué)者廣泛關(guān)注，但從破產(chǎn)管理人被選任主體結(jié)構(gòu)關(guān)系進(jìn)行研究卻不多，事實上，其在破產(chǎn)管理選任制度所發(fā)揮的作用同樣不可忽視。為此，文章從該角度進(jìn)行探討，首先分析了現(xiàn)在三個被選任主體的產(chǎn)生原因。隨后，提出我國破產(chǎn)管理人被選任主體內(nèi)部結(jié)構(gòu)的現(xiàn)存主要問題。最后，以擴(kuò)大個人作為破產(chǎn)管理人的角色發(fā)揮為核心，重點論述了借助三個被選任主體各自作用的合理分配來實現(xiàn)被選任主體的結(jié)構(gòu)優(yōu)化。

　　[論文關(guān)鍵詞]破產(chǎn)管理人 內(nèi)部結(jié)構(gòu) 合理化

　　一、被選任主體參與角色的原因分析

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　　新“破產(chǎn)法”確立之前并沒有規(guī)定破產(chǎn)管理人制度，清算組這一法律概念是在舊“破產(chǎn)法”第24條首次使用的，其承擔(dān)了相當(dāng)于新“破產(chǎn)法”中管理破產(chǎn)事務(wù)的職能。1991年最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）若干問題的意見》（下簡稱《破產(chǎn)法意見》）沿用了“清算組”概念。在舊破產(chǎn)法實施期間，破產(chǎn)清算與和解整頓程序設(shè)計中并沒有對清算組成員、整頓人的任職資格作出規(guī)定，僅對清算組成員選任范圍有所涉及。根據(jù)最高人民法院1997年對該問題所作的司法解釋的規(guī)定，“清算組的成員要有代表性，由人民法院從破產(chǎn)企業(yè)的主管部門……等有關(guān)部門和專業(yè)人員中指定”。當(dāng)我國2006年新“破產(chǎn)法”頒布后，清算組繼續(xù)保留。這一保留不難理解：一方面，上述列舉我國清算組已經(jīng)發(fā)揮功效之傳統(tǒng)，很難期望將清算組一時完全廢除，需要一個平穩(wěn)的過渡期。而另一方面，清算組作為被選任主體的保留也是基于今后很長一段時間內(nèi)法律適用主體問題的考慮，因為實務(wù)法律適用過程中會牽扯到許多國有或者國有參股的企業(yè)。一則是為了盡量避免國有資產(chǎn)流失；另則，在我國現(xiàn)行破產(chǎn)體制中，清算人要處理較多的行政事務(wù)，如債務(wù)人公司職工的教育、安置待業(yè)人員、安排離退休職工的生活等，這些事務(wù)需要依靠當(dāng)?shù)卣�府部門及其相關(guān)職能部門的協(xié)助。
　�。ǘ�）中介機(jī)構(gòu)
　　依照新《破產(chǎn)法》24條的規(guī)定，依法設(shè)立并編入管理人名冊的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等機(jī)構(gòu)可以成為破產(chǎn)管理活動的被選任主體。依據(jù)上述條文可知，在我國中介機(jī)構(gòu)是被選任主體之一且占主要情況。這樣的規(guī)定，在當(dāng)下的中國不無道理：首先，我國在引入破產(chǎn)管理人制度之前，一直是清算組擔(dān)任破產(chǎn)管理的職責(zé)，其中行政參與比重過重，不符合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，因此，減少行政干預(yù)、維護(hù)市場自由秩序是非行政化的中介機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的重要因素。其次，中介機(jī)構(gòu)組成除了律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所之外，還有破產(chǎn)清算事務(wù)所。我國新“破產(chǎn)法”將破產(chǎn)清算事務(wù)所納入?yún)⑴c管理的中介機(jī)構(gòu)范疇之內(nèi)主要是希望發(fā)揮中介機(jī)構(gòu)在破產(chǎn)環(huán)節(jié)的專業(yè)能力與業(yè)務(wù)經(jīng)驗，以規(guī)避原有清算組專業(yè)性不足的弊病。第三，中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任能力較個人強(qiáng)，中介機(jī)構(gòu)不論是從對外界的風(fēng)險抵抗，還是從責(zé)任賠償方面都具備較個人更強(qiáng)的能力。
　　（三）自然人
　　自然人在我國成為破產(chǎn)管理人的候選人之一開始于新“破產(chǎn)法”的頒布。其產(chǎn)生首先源于：破產(chǎn)管理人制度作為發(fā)達(dá)國家法治建設(shè)的重要成就，獲得了包括德國、英國、美國等西方國家的廣泛認(rèn)可，我國作為重要的新興國家，及時、廣泛、科學(xué)的汲取發(fā)達(dá)國家的成功制度對我國法治建設(shè)具有重要的促進(jìn)作用。而個人破產(chǎn)管理人制度作為破產(chǎn)管理人制度的重要組成部分，也日益受到各國的關(guān)注與吸收，但由于我國破產(chǎn)管理制度起步較晚，新“破產(chǎn)法”基于我國相關(guān)配套制度與法規(guī)還不盡完善的現(xiàn)狀考慮，照顧了舊歷與過渡時期的現(xiàn)實，我國在新“破產(chǎn)法”中有保留的引進(jìn)了個人破產(chǎn)管理人制度，雖不完善，但可稱為順應(yīng)國際破產(chǎn)管理制度發(fā)展趨勢的有益嘗試。其次，個人參與破產(chǎn)管理活動較機(jī)構(gòu)與清算組更加符合市場經(jīng)濟(jì)競爭的規(guī)律，市場經(jīng)濟(jì)競爭的核心與本質(zhì)仍然是人才的競爭，個人作為社會人才組成的重要個體，能夠充分滿足人才知識儲備與綜合人才開發(fā)的客觀要求。最后，個人擔(dān)責(zé)制度更容易設(shè)計與操作，個人由于具備清晰的主體分界與行為責(zé)任承擔(dān)能力而使得針對個人的責(zé)任歸咎設(shè)計更易操作與具備可行性。

　　二、破產(chǎn)管理人被選任主體內(nèi)部結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀分析

　　我國破產(chǎn)管理人被選任主體內(nèi)部結(jié)構(gòu)關(guān)系可以總結(jié)為：清算組是強(qiáng)弩之末，中介機(jī)構(gòu)為一家獨大，而自然人則廣受排擠。這種結(jié)構(gòu)局面的形成是過去國家形勢與現(xiàn)實需求造成的。但隨著國家發(fā)展形勢的改變，清算組作為歷史遺留成員其角色發(fā)揮日漸趨減，而個人作為國際通行作法又是大勢所趨，中介機(jī)構(gòu)地位卻巋然不動。這三者地位的不和諧使破產(chǎn)管理人被選任各主體的角色分工難以順應(yīng)市場規(guī)律與國際趨勢的發(fā)展要求。
　　首先，，對于清算組，國家出于國有資產(chǎn)與職工安置等問題的考量在新《破產(chǎn)法》中給與了保留并占有一定比重，這一制度安排按照當(dāng)前的國情要求無可厚非，問題就在于由此引起了兩個不可忽略的重要問題：首先，政府部門出于自身或小集體利益考慮極易形成地方保護(hù)主義，違背法律中立特質(zhì)。其次，由于清算組的行政特征，影響了市場競爭機(jī)制的發(fā)揮，造成被指定的工作人員不具備從事破產(chǎn)工作的專業(yè)知識和技能，難以保證破產(chǎn)工作的高效完成。上述問題的存在引發(fā)我們必須思考清算組在破產(chǎn)管理工作的地位與比重是否應(yīng)該減輕或適當(dāng)調(diào)整。
　　其次，中介機(jī)構(gòu)參與破產(chǎn)管理工作作為現(xiàn)今我國的主體部分，雖成效明顯，但不足仍顯而易見，在中介機(jī)構(gòu)與自然人角色重合部分體現(xiàn)尤為明顯：首先，管理人的基本資格要求參與者一方面具備獨立的行為能力，另一方面則是擁有清算管理能力。從這兩點上看，自然人與中介機(jī)構(gòu)均符合條件，而法律卻將自然人給與了嚴(yán)格的限制，這不能不說是對專業(yè)市場人才流動與順暢培養(yǎng)的阻礙。其次，從管理活動的行為效率要求上看，中介機(jī)構(gòu)作為有一定組織與制度的機(jī)構(gòu)在管理活動中面對各個環(huán)節(jié)所作出決策的效率明顯低于個人，此外，中介機(jī)構(gòu)接受管理活動后最終的執(zhí)行者仍然是要回歸于自然人，這樣無形中復(fù)雜了運作程序、增加了運作成本，更影響了個人參與破產(chǎn)案件的積極性。
　　最后，關(guān)于自然人，由于我國新“破產(chǎn)法”規(guī)定，自然人僅有權(quán)參與案情明晰、關(guān)系簡單的案件，正是立法者過于保守的做法引起了學(xué)界對個人擔(dān)任破產(chǎn)管理人的角色定位的爭論：是否要把個人限制在狹窄的范圍空間內(nèi)。支持者認(rèn)為這是我國特殊的國情使然，符合現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)鼓勵。而反對者則主張應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大個人擔(dān)任破產(chǎn)管理人的空間。其認(rèn)為根據(jù)新“破產(chǎn)法”的規(guī)定，對個人擔(dān)任破產(chǎn)管理人限制過嚴(yán)，具體表現(xiàn)在：一是應(yīng)當(dāng)參加執(zhí)業(yè)責(zé)任保險；二是個人擔(dān)任破產(chǎn)管理人僅限于事實清楚、債權(quán)債務(wù)關(guān)系簡單、債務(wù)人財產(chǎn)相對集中的破產(chǎn)案件。從近幾年的司法實踐中也有過度窄化個人管理人參與的情況：如上海市高級人民法院《關(guān)于編制企業(yè)破產(chǎn)案件管理人名冊的公告》規(guī)定，本院決定擇優(yōu)分批編制管理人名冊。本次編制第一批企業(yè)破產(chǎn)案件社會中介機(jī)構(gòu)管理人名冊。個人管理人名冊將根據(jù)今后審理工作需要適時編制。法院這種做法雖照顧到了我國目前的國情，但是并不利于個人在破產(chǎn)管理發(fā)展中體現(xiàn)其應(yīng)有的價值，也不利于個人在我國破產(chǎn)管理人制度中的長久發(fā)展。筆者主張不應(yīng)將個人參與破產(chǎn)管理人活動限制過死，而事實上，我國在破產(chǎn)管理人選任的積極資格中對于個人參與案件的類別、范圍、規(guī)模都給與了嚴(yán)格的限制。同樣，在消極資格方面，不論是在建立管理人名冊健全上還是對于管理程序執(zhí)行問題上在個人參與情況方面的發(fā)展較其他國家均相對滯后。

　　三、破產(chǎn)管理人被選任主體結(jié)構(gòu)合理化對策研究

　　隨著我國社會與國情的變遷，現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)運行中日益產(chǎn)生的效率不足，矛盾凸顯等問題亟需通過重新審視與合理分配清算組、中介機(jī)構(gòu)、自然人三主體之間各自職責(zé)來解決。破產(chǎn)管理人被選任主體角色的科學(xué)發(fā)揮實質(zhì)是順應(yīng)市場與法治建設(shè)發(fā)展趨勢的需要，是對清算組、中介機(jī)構(gòu)、自然人三者在破產(chǎn)案件中參與情形、比例的合理認(rèn)知、定位與劃分的客觀要求，因此，破產(chǎn)管理人被選任主體之間的結(jié)構(gòu)科學(xué)與合理化，本質(zhì)在于明晰清算組、中介機(jī)構(gòu)、自然人三主體各自參與案件的比重與情形。為此，筆者建議應(yīng)從以下三個角度思考：
　�。ㄒ唬┻m當(dāng)縮小清算組參與情形
　　既然國家保留清算組有出于以上國家發(fā)展之考量，也勢必應(yīng)該將當(dāng)下清算組角色的發(fā)揮與未來破產(chǎn)法發(fā)展規(guī)劃結(jié)合考慮。因為隨著我國企業(yè)改革的擴(kuò)大與深化，包括國有企業(yè)在內(nèi)的所有企業(yè)逐步成為無上級主管部門的企業(yè)，由企業(yè)上級主管部門參加清算這一做法將漸進(jìn)失去其實際意義。此外，關(guān)于清算組繼續(xù)承擔(dān)社會政策性、福利性的待業(yè)安排或離退休職工等問題，也會隨著我國現(xiàn)行社會保障體系的日益健全、政府部門的工作更加透明而漸趨減輕。與此同時，應(yīng)通過建立科學(xué)合理的人才選撥機(jī)制，借助市場機(jī)制來替代政府作為管理人的角色。因此，依托清算組在過去不同時期所發(fā)揮的作用，同時結(jié)合我國未來破產(chǎn)管理工作的發(fā)展趨勢有必要在現(xiàn)時期給予清算組以收緊政策，以期鼓勵并為中介機(jī)構(gòu)、尤其是個人破產(chǎn)管理人日后發(fā)展樹立明晰的政策導(dǎo)向。
　�。ǘ�）中介機(jī)構(gòu)的參與案件比例需合理管控
　　既然中介機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生與存在具備重要的現(xiàn)實意義，那么如何發(fā)展、多大比例地發(fā)展中介機(jī)構(gòu)關(guān)系著我國破產(chǎn)管理制度的科學(xué)與健康成長。我國新“破產(chǎn)法”將中介定位于破產(chǎn)案件的中、大型較為復(fù)雜的案件并凸顯其在我國破產(chǎn)管理人制度中的主導(dǎo)地位，這說明我國當(dāng)下的國情由于發(fā)展滯后、各項法規(guī)配套不盡合理、個人信用體系與責(zé)任追究有待完善，將中介機(jī)構(gòu)作為主要的參與主體符合國情也順應(yīng)了市場的需要。但是也要看到，新“破產(chǎn)法”頒布以來，市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展，各項規(guī)章制度日臻完善，許多先前嚴(yán)格只有中介機(jī)構(gòu)可以參與的案件由于其管理效率、成本問題不斷凸顯，原本由中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任主要角色的情形是否仍然符合時宜值得商榷。因此，順勢而為的控制中介機(jī)構(gòu)的參與情況、適當(dāng)管理中介機(jī)構(gòu)的案件參與比例是符合我國法治發(fā)展的客觀要求的。
　�。ㄈ�）擴(kuò)大個人在破產(chǎn)管理工作中的角色、地位，這是合理被選任主體內(nèi)部關(guān)系的重心
　　隨著我國個人破產(chǎn)管理人數(shù)在市場中的日漸增長，社會對于破產(chǎn)案件公開、高效的呼聲日益高漲，重新將個人納入破產(chǎn)管理人的中長期國家發(fā)展規(guī)劃中，這不但是應(yīng)對日益增多的案件與越發(fā)復(fù)雜的案情的需要，更是順利市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢與建設(shè)我國民主、完善的法治國家的題中之義。為此，筆者認(rèn)為，要想實現(xiàn)被選任主體的內(nèi)部關(guān)系的合理化，必須正視個人擔(dān)任破產(chǎn)管理人的角色作用發(fā)揮與地位，不斷擴(kuò)大個人破產(chǎn)管理人的參與空間與范圍，通過有步驟、循序漸進(jìn)的制度安排將清算組、中介機(jī)構(gòu)的部分管理權(quán)限讓渡給自然人，這樣不但順應(yīng)了國際管理人制度發(fā)展趨勢，也為我國市場化人才不斷涌現(xiàn)夯實了基礎(chǔ)。所以筆者建議應(yīng)依規(guī)劃有步驟、科學(xué)穩(wěn)妥的擴(kuò)大個人在破產(chǎn)管理人中應(yīng)有的角色與作用發(fā)揮，重點從以下兩方面入手：
　　第一，為擴(kuò)大個人參與破產(chǎn)管理案件嚴(yán)格法律資格標(biāo)準(zhǔn)。
　　首先，我國“最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人規(guī)定”將中介機(jī)構(gòu)人員的執(zhí)業(yè)資格限定為執(zhí)業(yè)律師和執(zhí)業(yè)注冊會計師。即只有取得管理人資格的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所中的職業(yè)律師和職業(yè)注冊會計師才可以被選為破產(chǎn)管理人。將參與破產(chǎn)管理人的個人限制到律師與會計師的范圍內(nèi)不但不符合聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《破產(chǎn)法立法指南草案——秘書長的報告》對破產(chǎn)代表的描述（破產(chǎn)代表可以從若干不同的背景中選擇，例如實業(yè)界、政府專門機(jī)構(gòu)的人員或者合格人員組成的私人小組），更阻礙了我國市場經(jīng)濟(jì)對綜合人才盡其用與復(fù)合人才盡其掘的要求，基于現(xiàn)實諸多案件的專業(yè)性與復(fù)雜性，需要管理者結(jié)合利用的集法律、財務(wù)、金融、管理等諸多領(lǐng)域的知識，因此這就需要更大范圍高素質(zhì)人才的加入。因此鑒于上述考量建議通過立法放寬對于個人參與破產(chǎn)案件的主體范圍。
　　其次，由于我國“指定管理人規(guī)定”還將參與被選任的個人限制為入選管理人名冊中的人員，而有權(quán)入選管理人名冊的人員僅當(dāng)為符合條件的中介機(jī)構(gòu)之從業(yè)人員。這就無形中再一次限制了個人參與破產(chǎn)案件的范圍。為此，建議進(jìn)一步放寬入選管理人名單的標(biāo)準(zhǔn)，即凡是取得統(tǒng)一司法考試資格的人和取得注冊會計師考試資格的人可以當(dāng)然取得破產(chǎn)管理人資格。對破產(chǎn)管理人行業(yè)申請正式從業(yè)執(zhí)照，要求申請人在法律規(guī)定的單位從事破產(chǎn)實習(xí)工作一定的時間或者做滿一定的業(yè)務(wù)，然后發(fā)給執(zhí)照，將取得執(zhí)業(yè)資格的個人破產(chǎn)管理人編入破產(chǎn)管理人名冊以備選任。
　　第二，必須解決好與個人破產(chǎn)管理制度的責(zé)任承擔(dān)及報酬支付等方面的關(guān)系。首先，在責(zé)任承擔(dān)方面規(guī)定的不足體現(xiàn)在新“破產(chǎn)法”規(guī)定了個人擔(dān)任破產(chǎn)管理人必須參加執(zhí)業(yè)責(zé)任保險， 這雖然看似為個人破產(chǎn)管理人參與創(chuàng)造了現(xiàn)實保障， 但是它并不能使破產(chǎn)管理人一勞永逸。因為破產(chǎn)管理不但是復(fù)雜繁瑣的活動，其過程中涉及到的多方利益處理同樣會引發(fā)不少道德風(fēng)險的產(chǎn)生，如若僅考慮一項責(zé)任保險，無法完全化解由于個人的道德偏向與技能缺失造成的規(guī)責(zé)空缺。因此深化個人管理人的風(fēng)險管理，界清責(zé)任保險與民事、刑事責(zé)任的關(guān)系有助于其順利發(fā)展。而現(xiàn)實中由于對個人破產(chǎn)管理人的忽視，其所擔(dān)的民事、刑事責(zé)任多屬含糊甚至空白，建議立法者從我國法治建設(shè)長遠(yuǎn)計議，結(jié)合我國法治建設(shè)各階段進(jìn)程給與個人擔(dān)任破產(chǎn)管理人在民事、刑事責(zé)任方面更明確、務(wù)實的規(guī)定。其次，在報酬待遇方面也是問題明顯，所謂高風(fēng)險高回報，破產(chǎn)事務(wù)執(zhí)業(yè)是一個含有較大風(fēng)險的活動，處理不好不但影響管理人的經(jīng)濟(jì)收入、社會聲譽(yù)，甚至?xí)�招來�?zé)任追究。所以，只有建立科學(xué)的風(fēng)險防控體系與報酬激勵機(jī)制才能廣納社會賢才，進(jìn)而推進(jìn)破產(chǎn)制度的良性發(fā)展。而我國新《破產(chǎn)法》第28 條第2款以及司法解釋雖然也作了規(guī)定：“管理人的報酬由人民法院確定。債權(quán)人會議對管理人報酬有異議的， 有權(quán)向人民法院提出”。最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定確定了由人民法院按照可供分配的財產(chǎn)價值總額按比例決定管理人報酬的報酬決定方法。同時管理人報酬規(guī)定第14條講到，律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所通過聘請本專業(yè)的其他社會中介機(jī)構(gòu)或者人員協(xié)助履行管理人職責(zé)的， 所需費用從其報酬中支付。但是司法解釋并未明確規(guī)定個人破產(chǎn)管理人聘請本專業(yè)的社會中介機(jī)構(gòu)或者人員協(xié)助履行職責(zé)的報酬分配問題。筆者以為， 管理人報酬規(guī)定的第14條旨在防止機(jī)構(gòu)管理人濫用其職權(quán)、懈怠其本職工作。在處理具體案件時， 個人破產(chǎn)管理人也會面臨同樣的問題。因此， 司法解釋須明確規(guī)定， 個人破產(chǎn)管理人通過聘請本專業(yè)的社會中介機(jī)構(gòu)或者人員協(xié)助履行管理人職責(zé)的， 所需費用從報酬中支付。