發(fā)布時間：2015-02-04 09:20

 

　　論文摘要 基于對法律規(guī)范和法律淵源的差異性研究，本文認為可將民俗習(xí)慣納入民商法法律淵源的范疇。法律漏洞的出現(xiàn)是因為社會變遷、地域差異等因素的影響，此時民俗習(xí)慣的職能和作用就能有效的發(fā)揮出來，補充成文法，以維護正常的社會秩序。對于民俗習(xí)慣而言，有明文規(guī)定的情況下，就會在相應(yīng)的法律規(guī)范中得以體現(xiàn)，在沒有明文規(guī)定的情況下，則主要按照公序良俗的原則得以體現(xiàn)。本文將對民俗習(xí)慣在民商法法律淵源中的地位、作用等進行分析，并在此基礎(chǔ)上提出一些建設(shè)性建議，以供參考。

　　論文關(guān)鍵詞 民俗習(xí)慣 民商法 法律淵源地位 法理依據(jù) 效力依據(jù)

　　一、 民俗習(xí)慣定位：法律規(guī)范、法律淵源

　　法律淵源的兩種形式：第一，形式淵源。即法律自身的表現(xiàn)形式，實踐中對法律形式的研究，其主要目的在于確定其效力等級。簡單的說，就是法律之所以能夠?qū)嵤�，其效力來源于哪種等級的法律規(guī)范。對于該形式的法律淵源而言，其概念中將法律、立法權(quán)以及立法體制之間的關(guān)系聯(lián)系起來，目的是主要體現(xiàn)此種淵源形式的立法中心主義立場。第二，實質(zhì)淵源，也稱為法律來源。它屬于對法律本身之淵源的考察，而非討論法律的效力來源及其等級。這種法律淵源概念關(guān)注從哪里尋找法律根據(jù)，并據(jù)以作出判斷，主要體現(xiàn)研究者的司法中心主義立場。
　　基于此，筆者認為法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)與法律淵源區(qū)分開來，法律規(guī)范是人們必須遵循的具有約束力的行為規(guī)則，而法律淵源則是這些作為法院判決依據(jù)的法律規(guī)范的效力淵源，它說明這種法律規(guī)范的來源，以及效力范圍。法律的淵源不僅僅是來源于制定法中的法律規(guī)范，其中還應(yīng)該共存法理、習(xí)慣以及判例等一些效力不等的非正式淵源，或者準法源。 基于對民俗習(xí)慣的性質(zhì)分析可知，不能將其直接定性為法律規(guī)范的一種形式，而是應(yīng)當(dāng)作為法律淵源的一種。這樣我們即可將民俗習(xí)慣與民商法法律淵源之間的問題解釋得更清楚一些，即如果法律淵源的有效界定范圍是“約束力的法律依據(jù)”，那么就會與法律規(guī)范相混淆，這樣的話，民俗習(xí)慣不屬于民商法的淵源；如果法律淵源與法律規(guī)范二者之間能夠有效區(qū)分，而且不存在有效約束力的法律依據(jù)這種說法，但是嚴格要求其具有有效說服力的論據(jù)，那么民俗習(xí)慣就可以界定為一種法律淵源。

　　二、民俗習(xí)慣作為民商法法律淵源的法理依據(jù)

　　實踐中可以看到，人們常常以禮俗對日常生產(chǎn)生活進行調(diào)節(jié)和規(guī)范，使得這種民俗習(xí)慣本身也具有一種非成文式的法律規(guī)范的特征，即被默認、不可違反之特性。它屬于習(xí)慣法的范疇，并非統(tǒng)治者的口諭，同時也不是形成于某個政府部門，它是由數(shù)代人從生活經(jīng)驗中總結(jié)出來的生活秩序與生存準則，只能在其形成過程中得以有效實現(xiàn)。
　　從立法的視角來看，民間生活中的各種風(fēng)尚、禮俗即為習(xí)慣法形成的契機和條件，具體表現(xiàn)在以下兩個方面：第一，促進習(xí)慣法形成的民間禮俗應(yīng)該具有一定的行為規(guī)則，在這種規(guī)則下能夠促使權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的實現(xiàn)；第二，這種民俗習(xí)慣中含有義務(wù)的合法性是經(jīng)過群體認同的。 民俗習(xí)慣法的特征是具備嚴格設(shè)定的條件并加以論證，這樣能夠保證民俗習(xí)慣法的內(nèi)容不超過公眾的認識能力和范圍。

　　三、民俗習(xí)慣作為民商法法律淵源的效力依據(jù)

　　（一）民俗習(xí)慣作為法律淵源的直接效力依據(jù)
　　民俗習(xí)慣在成文法中一般是通過為其制定相關(guān)的規(guī)范性條款，通過成文法的形式將民俗習(xí)慣納入到一般法律淵源的范疇之中，這種成文法規(guī)則在瑞士，日本以及我國的臺灣地區(qū)得以實現(xiàn)。
　�。ǘ�）民俗習(xí)慣作為特殊法律淵源
　　在我國，民俗習(xí)慣的形成過程中，并沒有明確做出任何的一般性規(guī)定，體現(xiàn)在我國民商法律體系中，涉及到的與民俗習(xí)慣有關(guān)的規(guī)定主要有： 《物權(quán)法》第85條；《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋二》等法律及司法解釋之中。
　　此外，由于我國是多民族聚居的國家，各地方、各民族之間的風(fēng)俗習(xí)慣存在較大差異。 因此，在我國《民法通則》以及針對涉及民俗習(xí)慣較多的婚姻、收養(yǎng)、繼承關(guān)系的《婚姻法》、《收養(yǎng)法》、《繼承法》均授權(quán)民族自治地方的人民代表大會及其常務(wù)委員會，結(jié)合當(dāng)?shù)厍闆r，制定變通的或者補充的規(guī)定。
　�。ㄈ�）民俗習(xí)慣作為法律淵源的間接效力依據(jù)
　　民俗習(xí)慣所具有的法律淵源的效力，主要是基于民商法的基本原則，間接體現(xiàn)出來。同時，民俗習(xí)慣的適用也是有條件的，一方面民俗習(xí)慣的適用是當(dāng)事人自治原則的基本體現(xiàn)，另一方面也是民商事活動按照預(yù)期實施所必須要遵守的誠信實用原則。當(dāng)事人一般內(nèi)心會對長期實踐、反復(fù)出現(xiàn)的民俗習(xí)慣有一種確信和認可，從而確信遵循該民俗習(xí)慣的具體法律行為的實施可以獲得與其預(yù)期一致的結(jié)果。 因此，當(dāng)事人表現(xiàn)出的這種信賴，可以看作是一種正當(dāng)?shù)�、值得保護的可期待利益的基礎(chǔ)。

　　目前，德國和法國在通過法律原則界定民俗習(xí)慣的法律淵源地位上有相對比較典型的立法。習(xí)慣法在解釋契約、履行契約習(xí)慣等涉及法律事實的方面能夠發(fā)揮積極作用，另外一方面德國民法典對習(xí)慣法觀點上既沒有給出決定性的拒斥，也沒有給出一般性的界定。
　　在我國，就《民法通則》而言，其中的第7條是否屬于“公序良俗”方面的規(guī)定，學(xué)界有不同的意見，但無論怎樣，“公序良俗”都是民俗習(xí)慣屬于法律淵源的重要依據(jù)。我國關(guān)于民俗習(xí)慣典型案件的司法實踐也能夠證明這一點。在案件審理過程中法官會借助 “公序良俗”對民俗習(xí)慣進行概括性的解釋。根據(jù)案件的實踐和經(jīng)驗的總結(jié)，部分法院已經(jīng)將公序良俗的基本原則趨于具體化，形成有效系統(tǒng)并具有詳細的適用規(guī)則，從而有效避免司法向概括性條款的“遁人”。
　　民俗習(xí)慣或作為效力依據(jù)將正式的形成成文法規(guī)則，或依然以基本法律原則的形式存在，但是特定民俗習(xí)慣作為民商法法律淵源的地位是非常明確的，只是這種形式的法律淵源地位并不是賦予民俗習(xí)慣在案件實踐全程中都具有一定的法律約束力。民俗習(xí)慣在民商法中得以發(fā)揮民商活動中的法律淵源功能或者作用，或者是對民商活動產(chǎn)生實際的影響，都取決于特殊的適用條件和審查過程。

 

 

　　四、民俗習(xí)慣作為民商法法律淵源的條件和效力位階

　　實存性：民俗習(xí)慣應(yīng)當(dāng)具有“長期實踐”、“反復(fù)適用”的特征，即，要求民俗習(xí)慣為人們持續(xù)踐行。其規(guī)范是人們通過具體行為而產(chǎn)生的，若違反該規(guī)范則可能會挑起矛盾和引起糾紛。在此過程中，民俗習(xí)慣還應(yīng)當(dāng)?shù)玫揭欢ǔ潭鹊拇_信與認可。也就是說，能夠被適用的民俗習(xí)慣應(yīng)當(dāng)具有確信力，并被人們認為是正當(dāng)?shù)摹?br /> 　　有效性：實存性是民俗習(xí)慣具備作為法律淵源的可能性，，在此基礎(chǔ)上要完善其合理性、合法性。針對這樣的要求，首先，民俗習(xí)慣本身的內(nèi)容要具備確定性，即民俗習(xí)慣所具有的權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容及相應(yīng)的法律后果應(yīng)當(dāng)特定、明確，進而確定其可操作性的具體強度。民俗習(xí)慣內(nèi)容的確定可采取多種方式，而且要確保之后實施的各項工作公開性，使公眾對于民俗習(xí)慣的內(nèi)容界定有一個更為明確的概念。能夠使公眾意識到民俗習(xí)慣內(nèi)容及違反其所產(chǎn)生的法律后果，是民俗習(xí)慣作為民商法法律淵源得以大范圍適用的基本條件。最后，要保證民俗習(xí)慣中內(nèi)容與我國正式法律淵源中的法律規(guī)范不相違背。當(dāng)代中國已經(jīng)逐步進入法治社會，所民俗習(xí)慣的適用不能與我國法律明文規(guī)定產(chǎn)生分歧，以滿足法治統(tǒng)一的基本要求。
　　對于民俗習(xí)慣而言，其作為民商法法律淵源，應(yīng)當(dāng)具備以下幾個效力位階：首先，輔助效力位階。民俗習(xí)慣得以適用的關(guān)鍵在于它能夠為彌補成文法律規(guī)定之不足，而且在形成成文法律條例過程中，可以彌補一定的缺陷和問題；其次，雙重效力位階。事物的雙重性在民俗習(xí)慣上也有所體現(xiàn)，即由于民俗習(xí)慣亦有優(yōu)劣善惡之分，在司法實踐中，應(yīng)甄別對待，在不違背正式法律淵源中的法律規(guī)則和法律原則的情形下，選擇適用。

　　五、結(jié)論

　　綜上所述，民俗習(xí)慣在民商法法律淵源中具有重要地位，同時可以總結(jié)出適用性民俗習(xí)慣的五個基本條件，即內(nèi)容確定；具有確信力-即被相關(guān)主體廣泛認可；可持續(xù)踐行以及不違反制定法；不違背公序良俗。 根據(jù)民商法法律原則的基本要求，民俗習(xí)慣成為法律淵源的一種效力形式，基于對根本目的和意義考慮，民俗習(xí)慣界定為法律淵源的效力是否應(yīng)該得到立法的有效認可、司法的有效認定，依然值得進一步研究和商榷。一般情況下，民俗習(xí)慣作為法律淵源，其作用是輔助性的，主要目的在于最大限度的去彌補成文法律規(guī)定之中不足和漏洞，而且民俗習(xí)慣的適用范圍也不能與當(dāng)前法治社會的發(fā)展要求相違背，因此，整體上來說，民俗習(xí)慣的基本效力位階是在法律法規(guī)、規(guī)章之下的，但對于維護社會穩(wěn)定卻具有舉足輕重的價值和作用。

 

 

本文編號：12154