論文摘要 轉(zhuǎn)租是在承租人與出租人租賃合同的基礎上，承租人與第三人形成合意進而將租賃物出租于第三人的行為，轉(zhuǎn)租合同涉及到承租人、次承租人、出租人三方當事人的利益，現(xiàn)行立法對次承租人的保護又相對薄弱，基于此，本文建議法院在審理轉(zhuǎn)租糾紛案件時，不要輕易以出租人未同意為由認定轉(zhuǎn)租合同無效。

　　論文關鍵詞 房屋轉(zhuǎn)租 次承租人 合同效力

　　《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第224條規(guī)定，承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。承租人轉(zhuǎn)租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同。由此可見， 轉(zhuǎn)租是在承租人與出租人租賃合同的基礎上，承租人與第三人形成合意進而將租賃物出租于第三人的行為。2009年9月1日正式施行的《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）進一步對轉(zhuǎn)租問題進行了規(guī)定。《合同法》及司法解釋對轉(zhuǎn)租問題做了較為詳細的規(guī)定，對司法實踐中轉(zhuǎn)租糾紛的處理起到了指導性作用，但由于轉(zhuǎn)租涉及三方當事人利益，且相關立法存在一定的空白及缺陷，現(xiàn)有的規(guī)定仍然難以應對轉(zhuǎn)租糾紛中存在的一些問題。

　　一、房屋轉(zhuǎn)租糾紛現(xiàn)狀審視——以一起案例為視角

　�。ㄒ唬┖贤�簽訂不規(guī)范，效力難確定
　　在原告曾某某訴被告朱某某房屋租賃合同糾紛一案中，朱某某為案涉房屋的承租人，在與出租人簽訂了房屋租賃合同后，其將房屋分成幾間分別轉(zhuǎn)租給包括曾某某在內(nèi)的若干人，并簽訂了房屋租賃合同，約定了權(quán)利義務及違約責任，曾某某在簽訂合同當日便將約定的租金支付給朱某某，之后由于案涉房屋的出租人要將房屋出賣給他人，便與朱某某解除了房屋租賃合同，朱某某也因此要求曾某某騰退房屋。曾某某隨后訴至法院要求朱某某支付合同約定的違約金，朱某某辯稱因其本人不在杭州工作，故委托朋友幫忙打理房屋租賃的各項事宜，正是由于受委托人和原告在簽訂合同時諸多疏忽，從而導致了本房屋租賃合同為有瑕疵的合同。承辦法官在本案的審理過程中，也發(fā)現(xiàn)案涉合同中被告的簽名為復印件，經(jīng)了解，被告由于有多間房屋轉(zhuǎn)租，且其本人長期身處外地，故其將房屋租賃合同復印了多份，轉(zhuǎn)租人簽名處亦為復印件，只在合同的部分地方留有空白供承租人填寫，合同上并沒有被告委托代理人的簽名。依據(jù)《合同法》的相關規(guī)定，當事人采用書面形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立，此處的簽字應當理解為親筆簽字而非復印形式的簽名，上述案件中被告在案涉合同上的簽字為復印件，因此該份合同的效力亦值得商榷。據(jù)筆者了解，筆者所在地區(qū)存在不少轉(zhuǎn)租行為，亦有不少的房屋租賃合同存在格式不規(guī)范的問題，一旦合同雙方當事人產(chǎn)生糾紛，則相關合同的效力仍然需要法院結(jié)合實際案情予以確定。
　　（二）違約造成的損失難以計算
　　原告曾某某訴被告朱某某房屋租賃合同糾紛一案中，原告要求被告支付合同約定的2000元違約金，，而被告則辯稱其與原告約定的違約金并非2000元而是一個月的租金600元，由于被告代理人的過失拿了錯誤的合同給原告簽，正確的違約金應當是600元，且被告事后也積極幫助原告尋找合適的房屋房屋居住但原告不愿配合，因此被告認為原告主張的違約金過高，法院應當予以調(diào)整。從《合同法》第114條的規(guī)定可以看出，我國立法者對于違約金的定位在于填補損失，合同當事人既可以約定違約金也可以根據(jù)實際情況要求對方支付一定數(shù)額的違約金，當約定的違約金低于或過分高于造成的損失的，當事人可以請求法院予以適當?shù)脑黾踊驕p少，在負擔給付金錢義務的當事人違約的情形下，違約金比較容易計算，即以其應當給付的金額為本金結(jié)合《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第29條的規(guī)定予以計算，但是在轉(zhuǎn)租合同糾紛案件中，當轉(zhuǎn)租人違約時，次承租人因轉(zhuǎn)租人違約造成的損失往往難以計算，尤其是當轉(zhuǎn)租人有證據(jù)證明其已積極幫助次承租人尋找同等甚至更優(yōu)條件的房屋租賃而次承租人不愿意配合時，次承租人的實際損失應當如何計算，此種情形下是否可以適當減少違約金也是值得我們思考的問題。
　�。ㄈ�）現(xiàn)行法律對次承租人權(quán)利的保護相對薄弱
　　原告曾某某與被告朱某某房屋租賃合同糾紛一案，被告是因為出租人即房屋所有權(quán)人與被告解除了房屋租賃合同，才被迫提前與原告解除了租賃合同，而在原告祝某某與被告陳某某房屋租賃合同糾紛一案中，被告陳某某即轉(zhuǎn)租人亦是因為出租人與其解除了房屋租賃合同因而提前終止了其與原告的轉(zhuǎn)租合同。由此可見，次承租人的合同權(quán)利始終處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，其權(quán)利的實現(xiàn)不僅要依賴承租人也要依賴于出租人，轉(zhuǎn)租關系是在承租人與出租人租賃合同的基礎上存在的，當出租人出于各種原因與承租人解除了房屋租賃合同時，承租人與次承租人之間的房屋租賃合同便失去了存在的基礎，合同失去繼續(xù)履行的可能，而基于合同的相對性，次承租人完全無法干涉出租人解除權(quán)的行使，即使《解釋》第17條規(guī)定了“因承租人拖欠租金，出租人請求解除合同時，次承租人請求代承租人支付欠付的租金和違約金以抗辯承租人合同解除權(quán)時，人民法院應予支持”，但該條款的適用仍然存在許多限制條件，當出租人基于其他原因與承租人解除合同或是與承租人協(xié)商一致解除合同時，次承租人無法依據(jù)該條款的規(guī)定行使抗辯權(quán)，而當轉(zhuǎn)租合同無效時，次承租人也無法適用《解釋》第17條的規(guī)定。對次承租人更不利的情況在于轉(zhuǎn)租合同的效力甚至也受出租人的影響，《解釋》第16條規(guī)定：出租人知道或者應當知道承租人轉(zhuǎn)租，但在六個月內(nèi)未提出異議，其以承租人未經(jīng)同意為由請求解除合同或者認定轉(zhuǎn)租合同無效的，人民法院不予支持。根據(jù)該條款內(nèi)容可以反推得出“承租人未經(jīng)承租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以請求認定轉(zhuǎn)租合同為無效”的結(jié)論，而《解釋》的起草者確實是如此認定轉(zhuǎn)租合同效力的，最高人民法院的法官在《<關于審理房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋>的理解與適用》一文中寫到：《解釋》在遵循法律規(guī)定精神的基礎上，確定了盡量維持合同效力原則，體現(xiàn)在以下兩個方面：一是明確合同無效的情形，《解釋》將違法建筑租賃合同、轉(zhuǎn)租期限超過承租人剩余租賃期限的合同、未經(jīng)出租人同意的轉(zhuǎn)租合同認定為無效。 由此可見，最高人民法院堅定的將未經(jīng)出租人同意的轉(zhuǎn)租合同認定為無效合同，立法者更加傾向于保護出租人即房屋所有權(quán)人的利益，相對而言忽視了對次承租人的保護。

　　二、房屋轉(zhuǎn)租糾紛的司法應對

　�。ㄒ唬╆P于轉(zhuǎn)租合同效力的認定
　　基于筆者在上文中的分析，法院在審理房屋轉(zhuǎn)租糾紛案件時，不宜輕易認定轉(zhuǎn)租合同無效，合同的無效與否應當嚴格適用《合同法》第52條的規(guī)定來判斷，即存在《合同法》第52條列舉的五種情形時，才可認定轉(zhuǎn)租合同無效。出租人不同意轉(zhuǎn)租而導致轉(zhuǎn)租合同無效應當屬于《合同法》第52條第5款規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”情形。但實際上，《合同法》并未明確規(guī)定未經(jīng)出租人同意時轉(zhuǎn)租合同的效力，而是在《解釋》中通過反推的方式確定了未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租合同無效，司法解釋的規(guī)定當然具有法律效力，但前提是不與法律相沖突，《合同法》第224條僅僅規(guī)定“承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人……承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同”，即在承租人私自轉(zhuǎn)租房屋之時，法律授予出租人的是合同解除權(quán)，且該解除權(quán)針對的是承租人與出租人之間的房屋租賃合同而非承租人與次承租人之間的轉(zhuǎn)租合同，因此，《解釋》的相關規(guī)定是否與《合同法》相沖突仍然是值得商榷的問題。但是，在《合同法》等法律法規(guī)修改之前，《解釋》第16條規(guī)定仍應作為確定轉(zhuǎn)租合同效力的重要依據(jù)，法院在依據(jù)《解釋》確定轉(zhuǎn)租合同效力時應當對“出租人是否同意轉(zhuǎn)租”作出準確判斷，筆者的建議是出租人與承租人簽訂的房屋租賃合同中明確約定了不得轉(zhuǎn)租的，無論次承租人是否知道該約定，都應當視為出租人明確表示了不同意轉(zhuǎn)租，因為次承租人在簽訂合同時應盡到應有的注意義務，即應要求承租人提供其與承租人的房屋租賃合同。當出租人有明確有效的證據(jù)如電話錄音等證明其不同意承租人轉(zhuǎn)租的，也可認定轉(zhuǎn)租合同無效。另外，依據(jù)《解釋》的規(guī)定，僅有出租人有權(quán)利以不同意轉(zhuǎn)租為由請求認定轉(zhuǎn)租合同無效，承租人并無此權(quán)利。
　�。ǘ�）關于違約金的計算問題
　　違約金的計算仍應以當事人的實際損失為基礎，雙方當事人未在轉(zhuǎn)租合同中明確約定違約金的，當次承租人不履行支付租金的義務時，承租人可以以計算利息的方式來確定違約金的具體數(shù)額；承租人不履行交付房屋義務的，次承租人亦可以已支付的租金為本金來計算違約金，也可依據(jù)市場上同等條件房屋的租金與轉(zhuǎn)租合同中約定的租金差額來計算違約金；雙方當事人在轉(zhuǎn)租合同中明確約定違約金的，一般應當尊重當事人的約定，不宜隨意調(diào)整違約金，根據(jù)房屋租賃市場的交易習慣，房屋租賃合同的當事人一般會約定一個月至三個月的租金作為違約金，法官在審理案件時應當尊重市場的交易習慣，而非教條的適用法律及司法解釋的規(guī)定。畢竟，違約金具有補償和懲罰的雙重性質(zhì)，且以賠償非違約方的損失為主要功能，故應以實際損失為基礎，兼顧合同履行情況，，當事人的過錯程度以及預期利益等因素，根據(jù)公平原則、誠實信用原則，并結(jié)合具體情況予以衡量。 同時法官也應當注意非違約方是否存在一定的過錯，當非違約方的過錯導致?lián)p失擴大時，應當適當減輕違約方的違約責任，如承租人已主動幫次承租人尋找到同等條件的房屋而次承租人不愿意配合，此時法官可考慮適當調(diào)整違約金。
　　（三）違約責任承擔方式的選擇
　　依照法律的規(guī)定，當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。轉(zhuǎn)租合同當事人任意一方違約的，另一方都有權(quán)要求其承擔繼續(xù)履行、賠償損失等違約責任，但在司法實踐中，很少會有轉(zhuǎn)租合同的當事人要求違約方繼續(xù)履行合同義務的，大多是要求違約方支付違約金以填補損失。其實，依據(jù)轉(zhuǎn)租合同標的的性質(zhì)，轉(zhuǎn)租合同確實不宜強制繼續(xù)履行�！逗贤�法》第111條亦規(guī)定了“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：……債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高”。有學者認為出租人不得以承擔違約責任為代價解除不符合法定或約定解除條件的房屋租賃合同，除非該合同實際無法繼續(xù)履行。 筆者認為，一旦轉(zhuǎn)租合同的任意一方當事人提出解除合同的請求，則合同在事實上已很難繼續(xù)履行，雖然在理論上合同當事人有權(quán)要求違約方繼續(xù)履行合同義務，但在實踐中很難進行處理，如當次承租人要求提前解除轉(zhuǎn)租合同時，強行要求次承租人繼續(xù)履行合同顯然不切實際，而當承租人要求提前解除轉(zhuǎn)租合同時，如果次承租人已經(jīng)搬離了房屋，則強制承租人繼續(xù)將房屋提供給承租人居住也存在著操作上的困難，相關判決的可執(zhí)行性很低。另外，在承租人已與出租人解除了房屋租賃合同的情況下，轉(zhuǎn)租合同也就失去了繼續(xù)履行的基礎及可能性。因此，除非轉(zhuǎn)租合同確實存在繼續(xù)履行的現(xiàn)實基礎，法院在審理此類糾紛時不宜強制當事人繼續(xù)履行合同義務，要求違約方賠償違約損失是更為合理的選擇。

　　三、關于完善相關立法的思考

　　對于《解釋》第16條關于轉(zhuǎn)租合同效力的規(guī)定，筆者始終認為該規(guī)定有與《合同法》相沖突之嫌，不僅違反了契約自由精神，也存在錯誤的擴大解釋了合同法相關規(guī)定的嫌疑，《合同法》只是賦予了出租人特定情況下的合同解除權(quán)，《解釋》卻直接賦予了出租人認定轉(zhuǎn)租合同無效的權(quán)利。實際上，出租人行使合同解除權(quán)已足以實現(xiàn)自身救濟，出租人在轉(zhuǎn)租人未經(jīng)同意轉(zhuǎn)租的情況下享有了租賃合同的解除權(quán)，其完全可以通過解除合同來要求承租人退還房屋并賠償損失，并可以基于返還財產(chǎn)請求權(quán)要求次承租人騰退房屋，次承租人在原房屋租賃合同解除后仍然占有使用房屋的，承租人可要求次承租人承擔相應的房屋占有使用費，即通過現(xiàn)有立法的規(guī)定，無論轉(zhuǎn)租合同是否有效，出租人都可充分實現(xiàn)權(quán)利救濟。反之，當轉(zhuǎn)租合同被認定無效時，次承租人及承租人便無法依據(jù)合同的約定要求違約方承擔違約責任，尤其是承租人與出租人串通的情況下，明顯將次承租人置于十分不利及被動的地位。因此，筆者認為應當對《解釋》第16 條進行修改，出租人無權(quán)以未經(jīng)其同意為由要求認定轉(zhuǎn)租合同無效。相對而言，筆者比較贊同《上海市高級人民法院關于處理房屋租賃糾紛若干法律適用問題的解答（一）》的規(guī)定：在沒有其他無效原因存在的情況下，未經(jīng)出租人同意的房屋轉(zhuǎn)租合同有效。租賃合同屬于確立債權(quán)、債務關系的合同，而不是以產(chǎn)生物權(quán)變動效果為目的的合同。出租人對租賃物是否享有所有權(quán)、處分權(quán)，不是租賃合同必須考慮的內(nèi)容。租賃合同的內(nèi)容是出租人將租賃物交由承租人占有、使用，承租人支付相應的租金。承租人將依照合同取得的對租賃物的占有、使用權(quán)轉(zhuǎn)移給次承租人享有，并不構(gòu)成對租賃物的處分�！逗贤�法》第二百二十四條第二款規(guī)定：“承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同”�？梢�，對于承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，合同法給出租人設定的救濟途徑是可以解除原租賃合同，而非宣告轉(zhuǎn)租合同無效。