[論文摘要]近幾年來，非法集資活動猖獗，案件數(shù)量居高不下，大案要案頻發(fā)，涉案地域廣，涉及行業(yè)多，參與集資群眾眾多，不僅嚴(yán)重?fù)p害了人民群眾的利益，而且嚴(yán)重影響了社會穩(wěn)定和國家經(jīng)濟(jì)安全，非法集資已經(jīng)演變成為典型的涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪。文章擬就非法集資案件認(rèn)定方面的幾個疑難問題淺作分析。

　　[論文關(guān)鍵詞]非法吸收公眾存款 集資詐騙 經(jīng)濟(jì)犯罪

　　一、概念和特點

　　根據(jù)《中國人民銀行關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》）（銀發(fā)[1999]41號）規(guī)定：“非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。”該《通知》規(guī)定非法集資具有如下特點：
　　（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資以及有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)的集資；
　�。ǘ�）承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實物形式或其他形式；
　�。ㄈ�）向社會不特定對象即社會公眾籌集資金；
　�。ㄋ模┮院戏ㄐ问窖谏w其非法集資的性質(zhì)。

　　二、非法集資犯罪案件疑難問題及探析

　�。ㄒ唬�“向社會公眾募集資金”的理解與認(rèn)定
　　實踐中沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，各地掌握不一。很多地方僅僅以集資對象的數(shù)量的多少作為社會公眾的判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為涉及的人數(shù)多就是社會公眾，人數(shù)少就當(dāng)作特定對象來認(rèn)定。這種認(rèn)定方式忽視了對行為人主觀意圖的考察，沒有考慮行為人的主觀意圖是向特定的對象募集資金，還是向社會公眾公開募集，往往把對特定的眾多人募集當(dāng)做公開募集，而把具有公開性募集的故意，卻因為募集的人數(shù)較少而當(dāng)做是特定對象募集。有些地方又過分強(qiáng)調(diào)主觀故意的標(biāo)準(zhǔn)，而且容易產(chǎn)生行為人有過向社會公眾集資的供述，就可認(rèn)定的機(jī)械化標(biāo)準(zhǔn)。總之，對社會公眾的認(rèn)定，沒有從主觀的意圖、行為的對象、行為方式上全面去考慮，因而導(dǎo)致對問題的定性不準(zhǔn)確。對于是否屬于“向社會不特定對象吸收資金”，司法實踐中主要從三個方面來認(rèn)定：
　　1.從募集資金的主觀態(tài)度來認(rèn)定，如果行為人募集資金沒有特定的指向，只要能募集資金，無論從誰那里募集都符合其主觀意愿的，可以認(rèn)定為“向社會公眾募集資金”。
　　2.從募集資金的對象來認(rèn)定，如果募集資金的對象多數(shù)為親友以外的人員，則可以認(rèn)定其募集資金的對象已經(jīng)從熟人圈子擴(kuò)張到社會， 可以認(rèn)定為“向社會公眾募集資金”。
　　3.從募集資金的方式來認(rèn)定，只要行為人是通過向社會散布信息的方式來募集資金，就可以認(rèn)定行為人在主觀上具有向不特定對象募集資金的故意。就是只要行為人是通過向社會散布信息或通過熟人的介紹等方式來吸收資金，并且導(dǎo)致其吸納資金的信息在社會層面?zhèn)鬟f，就可以認(rèn)定行為人在主觀上具有向不特定對象吸收資金的故意。因為在這種情況下，無論吸納什么人的資金都符合行為人的主觀意愿，其行為已不是與特定主體簽訂民事借貸合同，而是向社會不特定對象吸納資金。
　　幾種特殊情況下是否屬于“向社會公眾募集資金”的界定：
　�。�1）通過親戚、朋友等熟人的介紹進(jìn)行集資。對此我們認(rèn)為，可以引進(jìn)民法上有關(guān)要約和要約邀請的判斷方法，如果行為人發(fā)出的是籌集資金要約邀請，任何人根據(jù)這一要約邀請向行為人提出提供資金的要約，行為人均會不加區(qū)別地予以承諾、接受資金，則可以認(rèn)定屬于“向社會公眾募集資金”。當(dāng)如果行為人沒有要約邀請，而只是向不同的個人單獨提出要約，單獨進(jìn)行協(xié)商，即使單獨的個人與行為人原本不熟識，即使不同的個人具有多數(shù)性，但由于行為人實施的是針對個人的要約、承諾行為，不屬于“向社會公眾募集資金”。
　�。�2）集資對象大多是親戚、朋友的情況，能否認(rèn)定屬于社會公眾。對此我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以行為人與這些所謂的親戚朋友聯(lián)系的紐帶是血緣、親情、友情，還是經(jīng)濟(jì)利益為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這些所謂的親戚若不是經(jīng)濟(jì)利益的維系，平時逢年過節(jié)并沒有什么往來，那只是名義上是親戚朋友，實質(zhì)上是利益共同體。
　　（3）通過職業(yè)資金介紹人介紹的非法集資。對于行為人明知對方是職業(yè)資金介紹人，，從事的就是針對不特定對象的資金募集行為，筆者認(rèn)為，行為人主觀上對于募集不特定對象的資金就具有主觀上的故意，即無論從何處籌集到資金都符合行為人的意愿，屬于“向社會公眾募集資金”。如吳英案就是典型。雖然吳英直接吸存的人只有十幾人，但吳英是通過這十幾人向上百千的下線人員間接吸收存款，況且吳英對下線人員是誰，下線人員有多少，她根本不關(guān)心，故其集資行為具有不特定性。
　�。ǘ�）集資詐騙罪中“非法占有目的”的認(rèn)定
　　非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的主要區(qū)別就在于是否具有非法占有的目的。刑法上的“占有”概念不同于民法上的概念， 是指將已經(jīng)有權(quán)利歸屬的他人之物據(jù)為己有。刑法上的“非法占有”不僅指行為人侵犯他人的占有權(quán)， 而是指行為人通過侵犯他人的占有權(quán)實現(xiàn)侵犯他人的所有權(quán)。“非法占有目的”應(yīng)包括兩層含義： 一是行為人主觀上具有非法占有投資者資金的意圖； 二是行為人主觀上根本沒有回報投資者的意圖。對此，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面認(rèn)定行為人主觀上是否具有“非法占有的目的”：
　　1.不能因為集資款不能返還就一律認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。如果行為人將集資款用于可以回報投資者的經(jīng)營活動，即使最終因經(jīng)營不善而導(dǎo)致集資款不能返還，也不能認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。因此，最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2010年12月13日）第4條第2款在“致使集資款不能返還”之前特別加上“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例”和“肆意揮霍集資款”的限制。在司法實踐中，由于非法集資案件往往涉案金額大、涉案人員多、涉案地域廣，一旦案發(fā)，很容易引發(fā)集體上訪，甚至群體性事件，司法人員不能因此就在集資款不能返還時一律認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。

　　2.正確理解“使用詐騙方法非法集資”與“非法占有目的”之間的關(guān)系。行為人以非法占有目的進(jìn)行非法集資必然使用詐騙方法，但是，使用詐騙方法并不必然說明行為人具有“非法占有目的”。例如，行為人認(rèn)為自己實際投資的項目不會吸引投資者的目光，于是編造虛假的項目，承諾保本付息，欺騙公共投資的，如果行為人將集資款用于可以回報投資者的經(jīng)營活動，即使最終因為經(jīng)營不善而導(dǎo)致集資款不能返還，也不能認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。
　　3.重點收集行為人實施集資行為之前及集資過程中留下的證據(jù)。正如前文所言，通過行為人對集資款的使用、處置來推定行為人是否具有非法占有的目的，可能因為行為人的抗辯而無效，因此，司法機(jī)關(guān)工作人員在處理非法集資案件時，應(yīng)該重點收集行為人實施集資行為之前及集資過程中留下的證據(jù)，以證明行為人的非法占有目的。辦案人員要重點搜集證明存在以下情形的證據(jù)：沒有實際投資或者沒有實體經(jīng)營項目、計劃而進(jìn)行集資的；在資金鏈已經(jīng)斷裂的情況下仍然吸收公眾資金的；雖然公司或企業(yè)合法成立，但并未實際經(jīng)營，沒有相關(guān)業(yè)務(wù)，公司或企業(yè)的成立僅為非法集資尋找合法名義的；在資不抵債的情況下仍然集資、且集資款專用于還債的，等等。
　　（三）非法集資類犯罪案件數(shù)額的認(rèn)定
　　犯罪數(shù)額，是指能夠表明犯罪的社會危害程度，以貨幣或其他計量單位為表現(xiàn)形式的某種物品的數(shù)量或者經(jīng)濟(jì)價值量。我國刑法分則中有大量的以數(shù)額大小或數(shù)額的多少作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的罪名，據(jù)統(tǒng)計約有70 項罪名有明確規(guī)定，約有20 項罪名與數(shù)額或數(shù)量問題有關(guān)。因此數(shù)額的認(rèn)定問題非常重要，尤其是在包括集資詐騙罪在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)犯罪中，它直接決定著定罪與量刑，是衡量經(jīng)濟(jì)犯罪社會危害性嚴(yán)重程度的主要根據(jù)。因為，犯罪數(shù)額體現(xiàn)了一定的物質(zhì)財產(chǎn)價值，而侵犯的財物價值是對行為人懲罰的基本尺度。故必須嚴(yán)格把關(guān)，準(zhǔn)確認(rèn)定。
　　不同的犯罪形態(tài)采用不同的犯罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是理論界和司法界的共識。完全采取“一刀切”的某一特定認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該為司法實踐所摒棄。概括分析，主要是以下幾種形態(tài)下的數(shù)額認(rèn)定問題：
　　1.基本犯罪形態(tài)下的數(shù)額認(rèn)定這種形態(tài)下， 我們贊同用犯罪所得數(shù)額來作為集資詐騙罪的定罪數(shù)額。
　　（1）采用犯罪所得數(shù)額說符合集資詐騙罪非法占有目的內(nèi)涵。刑法意義的非法占有即為非法所有，因此，對于行為人“返還本息”的數(shù)額，表明行為人對該部分款項不具有所有的事實和占有的目的。
　�。�2）1996 年最高人民法院的司法解釋也規(guī)定：利用經(jīng)濟(jì)合同實施詐騙的，詐騙數(shù)額應(yīng)按行為人實際騙取的數(shù)額認(rèn)定，合同標(biāo)的的數(shù)額可以作為量刑情節(jié)予以考慮。集資詐騙罪應(yīng)當(dāng)參照。
　　2.共同犯罪形態(tài)下的數(shù)額認(rèn)定。在共同犯罪數(shù)額的認(rèn)定，理論上存在分贓數(shù)額說、參與數(shù)額說、負(fù)擔(dān)數(shù)額說、犯罪總額說等等。筆者認(rèn)為，上述觀點之所以分歧較大，主要是把定罪數(shù)額和量刑數(shù)額混為一談，而這兩者是有明顯區(qū)別的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)別。就定罪數(shù)額而言，根據(jù)共同犯罪“一人行為共同承擔(dān)”的原則，應(yīng)以共同犯罪所得總額認(rèn)定；就量刑數(shù)額而言，應(yīng)當(dāng)在共同犯罪所得總額所達(dá)到的量刑基礎(chǔ)上，綜合考慮分贓數(shù)額、參與數(shù)額、負(fù)擔(dān)數(shù)額等等方面予以考量。
　　3.在集資詐騙中，還普遍存在“拆東墻補西墻”的連環(huán)詐騙現(xiàn)象，對此類詐騙的數(shù)額認(rèn)定應(yīng)充分考慮詐騙分子既有“騙”的一面，又有“還”的一面。對此類詐騙的數(shù)額認(rèn)定應(yīng)當(dāng)扣除案發(fā)前已經(jīng)返還的數(shù)額，以實際未歸還的數(shù)額作為定罪量刑的根據(jù)。這樣既充分考慮了被害人的實際損失情況，又比較公平合理也符合刑法的罪行相適應(yīng)原則。至于連環(huán)詐騙的次數(shù)及總數(shù)額，反映了詐騙分子詐騙活動的規(guī)模及社會危害程度，在量刑時應(yīng)作為重要的量刑情節(jié)予以考慮。