【摘要】美國可口可樂公司收購 中國 匯源公司一案歷經(jīng)半年審查，以我國商務(wù)部宣布禁止收購而告終，成為我國反壟斷法實施以來首個未獲通過的案例。外資并購一方面給我國帶來資金、技術(shù)和管理經(jīng)驗；另一方面也對我國市場競爭造成損害并造成部分民族品牌消失。近幾年一系列外資并購引起我國社會普遍關(guān)注甚至部分群體的強烈反對，這種現(xiàn)象需要我國法學界做出理性回答并對社會輿論進行正確引導。本文緊密結(jié)合可口可樂并購匯源案，首先對外資并購從正反兩個方面分析其對我國 經(jīng)濟 的影響，然后從我國反壟斷 法律 相關(guān)的實體規(guī)定入手分析外資并購問題，揭示外資并購法律審查的合理性、 科學 性和復雜性，警示我國社會應(yīng)以正確的心態(tài)和符合法律的原旨對待外資并購，切忌在類似問題上的民族情緒泛濫和非理性舉措。
【 英文 摘要】Since China entered WTO in 2001, lots of forEign investments have also came into China. In China, the forEIgn acquisitions were setting off a wave. On one hand, foreign acquisitions brought advanced technology and management experience to China, which was a promotion to China's economy; on the other hand, it also resulted in the loss of some national brands in China, which had a certain impact on the development of China's national economy. Especially during these years, the Chinese people has aroused widespread public concern of the serious of acquisitions, some even showed strong oppositions. There is a need for Chinese scholars to form a rational answer and correct guidance of the public opinion as this phenomenon has aroused much controversy in the China society . This article first analysised the foreign acquisitions from both negative and positive aspects, then started from the relevant entities of the China anti-monopoly law, the article pointed out the rationality ,scientific, and complexity of the legal review of the law of the foreign acquisitions. The China society should treat the foreign acquisitions in a proper attitude, and should not get the national sentiment proliferated on this issue.
【關(guān)鍵詞】可口可樂公司；匯源公司；外資并購；反壟斷法；相關(guān)市場
【英文關(guān)鍵詞】Coca-Cola; Huiyuan Company; Foreign acquisition; Anti-monopoly; legal review
【正文】
   
　　一、 引   言
 
　　我國首部《反壟斷法》于2008年8月1日正式實施，市場經(jīng)濟建設(shè)和經(jīng)濟體制改革正在積極向前推進，經(jīng)濟全球化和國際市場一體化也在逐步深化，國際 金融 危機仍然深不見底，美歐貿(mào)易保護主義有所抬頭。在這樣一個特殊的國際大背景下，涉及金額高達24億美元的美國可口可樂公司并購我國果汁生產(chǎn)巨頭匯源公司的經(jīng)營者集中之申報被中國商務(wù)部以“此項集中將對競爭產(chǎn)生不利影響”為由而否決，該案引起國內(nèi)外高度關(guān)注和廣泛議論，一時間眾說紛紜、莫衷一是。筆者認為中國反壟斷法學者應(yīng)當發(fā)出聲音，讓法律判斷回歸法律、技術(shù)分析回歸技術(shù)；也希望“新官上任”的中國反壟斷執(zhí)法機關(guān)真正在反壟斷框架內(nèi)慎重對待“頭三把火”，不能“火候不夠”，更不要“過了火”，少考慮產(chǎn)業(yè)政策（產(chǎn)業(yè)政策雖然與競爭政策有關(guān)聯(lián)，但畢竟二者不完全一致），更無需顧忌“ 網(wǎng)絡(luò) 民意”（因為誰也沒有規(guī)定反壟斷執(zhí)法必須象法院司法那樣必須“走群眾路線”，更何況反壟斷執(zhí)法判斷的專業(yè)性技術(shù)性很強）。對待外資與國內(nèi) 企業(yè) 尤其是民營企業(yè)這樣兩廂情愿合并所持的態(tài)度，筆者認為中國社會需要更包容寬容、中國政府應(yīng)當更客觀理性。
 
　　二、可口可樂收購匯源果汁案件回放
 
　　2008年9月3日，我國大型果蔬汁生產(chǎn)商中國匯源果汁集團有限公司（以下簡稱匯源果汁或匯源公司）公布，可口可樂旗下全資附屬公司提出以179.2億港元（約24億美元）收購匯源果汁全部已發(fā)行股本。交易若能完成，將成為迄今為止我國食品和飲料行業(yè)最大的一筆收購案。消息一經(jīng)公布便立即引起了我國社會的強烈關(guān)注。據(jù)我國網(wǎng)站調(diào)查，有80%的網(wǎng)民反對這起外資并購，甚至還有人提出應(yīng)當對這起外資并購事件進行國家安全審查。國內(nèi)飲料企業(yè)、上海美國商會、中國歐盟商會及其他外國投資者也都高度關(guān)注這一事件，將其看作是我國首部《反壟斷法》出臺后實施外資并購政策的標桿。可口可樂公司自2008年9月19日向商務(wù)部反壟斷局遞交申請材料，商務(wù)部經(jīng)過半年的審查之后最終于2009年3月18日正式宣布禁止了這一收購行為。商務(wù)部對外宣告，在該案審查中，依據(jù)《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定，從市場份額及市場控制力、市場集中度、集中對市場進入和技術(shù)進步的影響、集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響及品牌對果汁飲料市場競爭產(chǎn)生的影響等幾個方面對該集中進行了審查。經(jīng)審查，商務(wù)部認定：此項集中將對競爭產(chǎn)生不利影響。集中完成后可口可樂公司可能利用其在碳酸軟飲料市場的支配地位，搭售、捆綁銷售果汁飲料，或者設(shè)定其他排他性的交易條件，集中限制果汁飲料市場競爭，導致消費者被迫接受更高價格、更少種類的產(chǎn)品；同時，由于既有品牌對市場進入的限制作用，潛在競爭難以消除該等限制競爭效果；此外，筆耕論文新浪博客，集中還擠壓了國內(nèi)中小型果汁企業(yè)生存空間，給中國果汁飲料市場競爭格局造成不良影響。為了減少集中對競爭產(chǎn)生的不利影響，商務(wù)部與可口可樂公司就附加限制性條件進行了商談，要求申報方提出可行的解決方案�？煽诳蓸饭�司對商務(wù)部提出的問題表述了自己的意見，提出初步解決方案及其修改方案。經(jīng)過評估，商務(wù)部認為修改方案仍不能有效減少此項集中對競爭產(chǎn)生的不利影響。據(jù)此，根據(jù)《反壟斷法》第28條，商務(wù)部做出禁止此項集中的決定。這一決定馬上引來廣泛議論，在各種質(zhì)疑的聲音中，外電對于此事的態(tài)度尤其值得玩味：美國《華爾街日報》、路透社等各大財經(jīng)媒體幾乎眾口一辭地認為，此舉是出于貿(mào)易保護主義的考慮。而我國商務(wù)部和外交部先后表態(tài)不接受這種指責。中國反壟斷并購禁止第一案一時間在國際國內(nèi)鬧得沸沸揚揚。
 
　　我國加入WTO以后，國內(nèi)經(jīng)濟進一步融入全球市場，外國資本隨之大舉進入我國。近年來發(fā)生了諸如美國凱雷投資集團收購我國重工龍頭企業(yè)徐工、美國強生公司收購我國日化名牌大寶等跨國收購案，眾多的民族品牌被收購，有的民族品牌如美加凈、樂百氏、小護士等在收購后被公司雪藏導致品牌流失，因此，外資并購案件也一直牽動著我國大眾的神經(jīng)。正是基于此，人們對跨國公司對民族品牌的收購存有相當?shù)慕湫�，也對我國政府的企業(yè)并購管制措施存有疑慮，認為政府過松的并購管制有害于民族企業(yè) 發(fā)展 。同時，面對國際金融危機的沖擊，美歐主要國家的貿(mào)易保護主義有所抬頭，這次可口可樂并購匯源案件之所以在我國乃至國際社會引起如此巨大的反響，與這樣一個特殊的國內(nèi)國際背景密不可分。資料顯示，20世紀90年代以來，全球并購總額以年均42%的速度增長，相當于世界生產(chǎn)總值的11%。2004年，跨國并購增長28%，價值達3810億美元[1]。同時，我國石油、采礦、汽車、 計算 機制造企業(yè)近幾年來也在穩(wěn)步走出國門進行海外投資入股、控股乃至并購（尤其是2008年石油和采礦企業(yè)的海外投資并購表現(xiàn)可圈可點），跨國投資是大勢所趨，外資并購也不應(yīng)被全部視作威脅。既然我們有了自己的《反壟斷法》，就應(yīng)排除外界干擾認真依據(jù)該法對相關(guān)外資并購案件加以判斷，以取信于國際社會，也逐步樹立我國《反壟斷法》的權(quán)威。
 
　　三、外資并購對我國市場影響的雙重性
 
　　外資并購作為并購的一種，它具有并購的基本特點。一方面，外資并購可以對競爭產(chǎn)生正面的影響，例如，并購進入方接管了處于困境中瀕臨退市企業(yè)或者通過和其他國內(nèi)企業(yè)進行合并以形成有效競爭，外資并購也可以挑戰(zhàn)地位己確立的國內(nèi)寡占企業(yè)。從亞當·斯密始于今，上下數(shù)百年的市場經(jīng)濟反復證明，競爭是最理想的社會資源配置手段，其于市場經(jīng)濟的有效運行中被奉為至上公理[2]。另一方面，外資并購確實有可能被用來削弱或者限制競爭，外資并購產(chǎn)生經(jīng)濟力量的過度集中，形成壟斷化的市場結(jié)構(gòu)[3]；甚至可能危及國家安全。所以，外資并購對我國市場影響具有雙重性。
 
　　（一）外資并購對市場的不利影響
 
　　20世紀90年代以來，外資以并購方式進入我國己成為外商對華直接投資的重要趨勢。人們普遍擔心外國企業(yè)借助其強有力的資金支持、先進的技術(shù)和管理，將輕易戰(zhàn)勝國內(nèi)的競爭對手，在市場上占據(jù)壟斷地位[4]。前文已經(jīng)提及，并購很容易產(chǎn)生經(jīng)濟的過度集中，進而對市場正常競爭產(chǎn)生破壞性影響，外資并購因為外資并購方往往實力雄厚，而并購對象在國內(nèi)市場已是佼佼者，故而集中行為更容易導致國內(nèi)市場的支配力量形成或強化。
 
　　就我國的實踐來看，自20世紀90年代以來，外資并購逐漸發(fā)展起來并呈現(xiàn)出四大特點：一是外資開始謀求絕對的控股地位；二是地區(qū)性、行業(yè)性、集團性的外資并購已不鮮見；三是外資并購的目標己經(jīng)逐漸轉(zhuǎn)向國內(nèi)在本行業(yè)內(nèi)占據(jù)龍頭地位的企業(yè)，在當?shù)鼗虻貐^(qū)內(nèi)具有影響的企業(yè)；四是大的跨國公司已開始參與并購境內(nèi)企業(yè)。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，微軟操作系統(tǒng)軟件產(chǎn)品、利樂軟包裝產(chǎn)品的市場占有率都高達95%。由此可見，外資并購對我國市場結(jié)構(gòu)有著巨大的影響，確實容易形成市場壟斷力量。
 
　　從長遠來看，外資并購行為有可能對我國經(jīng)濟造成負面影響，使我國經(jīng)濟有可能產(chǎn)生對外資的過度依賴。我國國家工商總局2004年的《在華跨國公司限制競爭行為表現(xiàn)及對策》的報告也顯示出外資并購的這一負面影響，“目前突出問題是，跨國公司并購對我國市場競爭的影響尚沒有引起足夠的重視”[5]。在手機行業(yè)、電腦行業(yè)、IA服務(wù)器、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備行業(yè)、計算機處理器等行業(yè)，跨國公司均在我國市場占有絕對壟斷地位。在我國輕工、化工、醫(yī)藥、機械、 電子 等行業(yè)，跨國公司子公司的產(chǎn)品已占據(jù)我國三分之一以上的市場份額。這不利于國家產(chǎn)業(yè)政策的布局，大量外資進入可能會沖擊我國的民族 工業(yè) 體系，對我國的產(chǎn)業(yè)安全和經(jīng)濟安全構(gòu)成嚴重威脅。
 
　�。ǘ�）外資并購對市場的有利影響
 
　　在看到外資并購不利一面的同時，我們還要看到其優(yōu)點，權(quán)衡利弊，慎讓民族情緒泛濫并拒絕民族情緒的主導，這樣才能客觀對待和理性處置外資并購。
 
　　據(jù)統(tǒng)計，2006年，外國公司采用并購的方式來我國投資，合同額不到50億美元，僅占我國同期所有外商投資的2.5％。博鰲亞洲 論壇 秘書長龍永圖認為，并購并不一定構(gòu)成行業(yè)壟斷，并購本身也不會危及行業(yè)安全和經(jīng)濟安全，關(guān)鍵是加強審查和監(jiān)督，而不應(yīng)該把外資并購視為“洪水猛獸”。對外資搞關(guān)門主義，以民族主義的外衣采取排斥政策，并不會使國家經(jīng)濟更安全。恰恰相反，對外資越拒絕，國家經(jīng)濟越脆弱[6]。更為重要的是，對于一些民族品牌紛紛被外資收購的事實本身，人們還需要有一個相對理性與客觀的態(tài)度。因為并購只是一種正常的資本流動和正常的市場行為。我們還必須明白，這些品牌無論由誰控制，其企業(yè)本身還是在我國，依然由大量我國工人與管理人員組織生產(chǎn)與銷售，依然為解決我國的就業(yè)、促進我國各地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展作出貢獻。同時，我們還需要看到的是，近年來雖然不斷有一些“老字號”的民族品牌因為被外資收購逐漸消失了，但其間也不斷有一些新的民族品牌在脫穎而出�？梢哉f，民族品牌的消亡與新生，本身就是一個優(yōu)勝劣汰、傳承接力的過程。在這個過程中，雖然夾雜著短暫的陣痛與失意，但只要這個陣痛是為了擺脫此前諸多現(xiàn)實經(jīng)營難題的困擾，是為了迎接更多健康、合理的經(jīng)濟實體的產(chǎn)生、發(fā)展與壯大，那么就是值得的。
 
　　以我國的國有企業(yè)改革為例，我國現(xiàn)有國企近40萬家，國企負債5萬多億元人民幣。同時，國有經(jīng)濟戰(zhàn)略性重組要求國有資產(chǎn)從部分產(chǎn)業(yè)的退出和對部分產(chǎn)業(yè)的集中進入。退出的方式不論采取實物資產(chǎn)出售或股權(quán)出售，都需要購買者。而目前國內(nèi)有資金實力的非國有經(jīng)濟主體數(shù)量太少，難以擔此重任。外資并購我國國有企業(yè)，拓寬了國有企業(yè)發(fā)展的融資渠道，為國有企業(yè)改革提供了重要的資金來源。并且，外商并購國有企業(yè)可以使我們將現(xiàn)有存量國有資產(chǎn)置換為資金，起到國有資產(chǎn)存量變現(xiàn)和補充社會保障資金的雙重積極作用。因此，外資并購將改變我國上市公司特有的國有股“一股獨大”的局面，有助于改善和促進我國上市公司法人治理結(jié)構(gòu)，使企業(yè)經(jīng)營管理體制與國際接軌。
 
　　當下，外資以獨資、合資、并購等多種方式進入我國，外資企業(yè)創(chuàng)造了我國約1/3的工業(yè)產(chǎn)值，提供了全國約1/5的稅收，雇傭了2000多萬員工。中國國家統(tǒng)計局歷來把在華外資企業(yè)作為我國經(jīng)濟的一部分納入國家經(jīng)濟統(tǒng)計，外資企業(yè)已經(jīng)深深地融入我國經(jīng)濟。顯然，外資企業(yè)作為最具有活力的企業(yè)群體，大大加強了我國企業(yè)在全球的競爭實力。外資的進入對我國經(jīng)濟的發(fā)展產(chǎn)生了諸多有利的影響，總體而言是利大于弊。
 
　　四、對外資并購的反壟斷法分析
 
　�。ㄒ唬�從對壟斷界定標準的角度分析
 
　　壟斷是 現(xiàn)代 社會經(jīng)濟生活中的常態(tài)，是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物。美國著名經(jīng)濟學家薩繆爾森就曾說過，壟斷只停留在經(jīng)濟上的描述性解釋，尚不能精確成一法律概念[7]。法學界為了明確壟斷的定義做了巨大的努力，涌現(xiàn)了大量的專著和 論文 。由于看問題的角度和出發(fā)點不同，研究出的結(jié)論也各不相同。代表性的觀點有：（1） 壟斷是指“某一或少數(shù)幾個企業(yè)占據(jù)相關(guān)市場的很大份額，從而具有支配市場，特別是市場價格的力量”�！皦艛嗖⒉灰赃`法為前提”[8]。（2） 壟斷是指“競爭者以單獨或聯(lián)合、支配、協(xié)調(diào)一致等方式，憑借市場優(yōu)勢或者其他行政權(quán)力，控制支配市場，限制和排斥競爭的狀態(tài)。除國家競爭立法政策基于經(jīng)濟發(fā)展和國民經(jīng)濟整體利益考慮，對一些行業(yè)或領(lǐng)域內(nèi)的壟斷給予法律適用的豁免外，壟斷是為競爭立法所反對和禁止的”[9]。（3） 壟斷是指“與自由競爭相對的一個概念，是指排斥、限制競爭的各種行為的總稱”，是一種“具有社會危害性的違法行為”[10]。（4） 壟斷亦即市場支配地位，是指單個或多個企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合組織在相關(guān)市場上具有控制產(chǎn)品數(shù)量、價格和銷售等，從而能夠削弱甚至消除競爭的能力或狀態(tài)[11]。上述四種對壟斷的定義可以分為兩派，有的認為壟斷僅是一種行為即參與競爭的企業(yè)只有在實施了壟斷的行為即限制或排出競爭時才構(gòu)成壟斷，有的認為壟斷不僅僅是一種違法的行為更是一種違法的狀態(tài)，產(chǎn)生這種分歧的原因在于對結(jié)構(gòu)主義和行為主義立法模式的不同認識。但是他們有一個共同點就是都認為，企業(yè)在相關(guān)產(chǎn)品市場上具有削弱競爭的能力是構(gòu)成壟斷的一個重要條件。從以上分析中可以歸納出壟斷的特征或衡量壟斷的標準：壟斷主體是除國家競爭立法政策基于經(jīng)濟發(fā)展和國民經(jīng)濟整體利益考慮，對一些行業(yè)或領(lǐng)域內(nèi)市場競爭主體的壟斷給予法律適用的豁免（多指國家壟斷和政策性壟斷[12]）之外的市場競爭主體；都在相關(guān)市場上占據(jù)優(yōu)勢地位或具備占據(jù)優(yōu)勢地位的能力；實施了法定的壟斷行為或為了自身利益而實施了損害消費者權(quán)益、危害社會公共利益的不正當競爭行為；造成的法律后果是削弱甚至消除競爭、損害消費者權(quán)益和危害社會公共利益。
 
　　從以上分析我們可以看出壟斷的概念是一個綜合性的概念，對壟斷的認定不是一個單一要件的分析過程，它是建立在對各種因素進行綜合分析的基礎(chǔ)上。就本案而言，可口可樂公司是世界上最大的飲料生產(chǎn)企業(yè)，擁有全球48%的市場占有率以及占據(jù)全球三大飲料中的兩個品種。這樣一個龐大的飲料企業(yè)集團在我國實施并購行為引起民眾的極大關(guān)注是可以理解的。但是我們進一步分析就會發(fā)現(xiàn)，對于這起并購案件是否構(gòu)成壟斷下確定的結(jié)論還為時過早。從理論上來說這一并購行為不符合壟斷的構(gòu)成要件。如上所述，對壟斷進行分析需要從主體、相關(guān)市場上的企業(yè)能力、造成的法律后果等多個方面入手�，F(xiàn)代反壟斷法出現(xiàn)了從結(jié)構(gòu)主義向行為主義轉(zhuǎn)變、由本身違法原則向合理原則發(fā)展的趨勢，這就說明現(xiàn)代反壟斷法以控制限制競爭和形成壟斷的市場行為為重點，并且要求這種市場行為不僅限制了競爭還產(chǎn)生了壟斷的弊害�？煽诳蓸饭�司并購匯源的行為會增強可口可樂在市場上的競爭力，造成可口可樂公司在中國市場上的市場份額大幅提升，但是這并不意味并購行為就一定會產(chǎn)生飲料市場限制競爭的效果，更不意味著該行為一定會產(chǎn)生壟斷的弊害。因為限制競爭的效果和壟斷的弊害都需要在大量的實證調(diào)查的基礎(chǔ)上經(jīng)過科學的分析才能確定。既然我們無法確定該項并購會產(chǎn)生損害結(jié)果，就不能將這種合并確定為壟斷行為。
 
　�。ǘ�）從相關(guān)市場的角度分析
 
　　筆者注意到不同的機構(gòu)對匯源果汁在市場上所占的份額有不同的測算�？煽诳蓸诽峁┑臄�(shù)據(jù)稱，其與匯源合并后在我國所占的非碳酸飲料市場份額低于20%。但據(jù)北京一家咨詢公司東方艾格的測算，在我國134家上規(guī)模飲料企業(yè)中，匯源果汁產(chǎn)銷量目前在我國國內(nèi)市場的占有率已達13.95%。另外，根據(jù)ac尼爾森數(shù)據(jù)，匯源在我國的純果汁領(lǐng)域的份額已經(jīng)高達到46%。不同的機構(gòu)對匯源的市場份額得出不同的結(jié)論主要是因為各個機構(gòu)對相關(guān)市場的界定不同，即在界定相關(guān)市場時作為“分母”的市場不同，有的是以非碳酸飲料市場作為分母，有的是以純果汁市場作為分母。因此，對可口可樂收購案的理解應(yīng)具有相當?shù)姆磯艛喾▽�業(yè)知識，應(yīng)有反壟斷執(zhí)法部門對本案的各項數(shù)據(jù)做精確的計算后方可得出科學可信的結(jié)論，而不能僅靠普通人的直觀的感覺和膚淺的認識來決定。轉(zhuǎn)貼于